朱光军-疫情期间劳动争议案件的思考

2020年一月中旬，从武汉开始爆发的新型冠状病毒感染性肺炎，在短短一个多月时间迅速蔓延至全国31个省市自治区，感染人数达到几万人之多，为了防控疫情传播，党中央、国务院迅速采取措施，武汉封城，国务院办公厅于1月26日发布了《关于延长2020年春节假期的通知（国办发明电〔2020〕1号）》（以下简称“国办通知”）延长了春节假期，将感染者集中收治，将疑似感染者集中隔离，阻断传播途径。各省自治区积极响应，纷纷采取了封路、取消航班、铁路，关闭人员聚集性的景区、超市、电影院、餐厅等场所，小区封闭管理，延迟大学和初高中、小学的开学日期等一系列举措。为减少企业的损失，人力资源和社会保障部也及时出台了《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》，对于规范企业的用工，构建和谐劳资关系，起到了积极作用。但尽管如此，仍旧有一些企业，无视疫情防控大局和国家部委的规定，随意解除和劳动者的劳动合同，导致双方发生劳动争议。笔者仅从近日拟代理的一起劳动争议案件，就因新冠疫情引发劳动争议的几点思考，谈几点粗浅的看法，与各位同仁共同探讨：

案情介绍：刘某，女，某电力企业出纳，2019年3月刘某与该电力企业签订了为期两年的劳动合同，合同期限至2021年3月31日截止，月薪8000元。由于该电力企业经济效益较好，老板妻子同时开办了另一家电力公司B（法定代表人为老板的妻子），两家企业财务收支往来频繁，电力企业老板同时让刘某兼任电力公司B的出纳，但仅以电力企业的名义给刘某发一份工资，也没有再电力公司B为刘某打考勤，刘某无奈只好接受了。工作期间，刘某经常加班加点，均出色的完成了老板交代的工作任务。2019年11月期间，刘某因为工作上的原因与该电力企业老板的外甥发生了争吵，经其他同事劝解，事态平息后，刘某继续在原岗位工作。同年12月28日，老板忽然通知刘某将工作交接一下，刘某很诧异，就问老板：是不是要让她离开公司。老板说：没有让她走的意思，只是办理工作交接。刘某于是按照流程将两家单位的财务印鉴和账本以及保险柜钥匙等移交给了他人。之后老板安排刘某办理两家企业的社保手续。办完已是2020年1月20日，电力企业也放假了，于是刘某便乘着假期回安徽老家探亲。之后，新冠疫情爆发，安徽省和新疆各县均采取了封闭措施，刘某在春节假期期间1月31日和期满后的2月9日先后两次购买火车票返回乌鲁木齐，均被乌鲁木齐疫情办工作人员劝返，退掉了火车票，在此期间，刘某联系电力企业老板，说明因疫情无法按时赶回公司上班的情况，却被老板告知她不用来公司上班了，公司已经另外聘用了出纳，并愿意支付2月的工资给刘某，解除与刘某的劳动关系。刘某与老板三次协商无果，遂准备提起劳动仲裁。咨询提出：

（1）老板让其办理工作交接的作法是否合法，办理完工作交接手续后能否视为已终止了与她的劳动关系？

（2）老板让她在两家企业上班，却仅支付了一家单位的工资，能否向老板主张在另一家公司B工作期间的工资。

（3）2020年3月份的工资老板应否给她支付？

（4）她该如何维护自己的合法权益？

就第（1）个问题，其实涉及到的是两个问题，第（1）个是用人单位能否单方给劳动者调岗，第二个是办理完工作交接手续是否等同于解除劳动关系。

第（1）个问题关于用人单位能否单方给劳动者调岗，实践中分歧很大，大部分观点认为调岗是企业内部行为，用人单位完全有用工自主权，调岗降薪是企业内部行为，只要调岗后的工资不低于合同约定的工资标准且调整后的工作岗位不具有侮辱性和惩罚性，劳动者在一年内未提出异议的，后又以此为由提出解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。如江苏省和广东省劳动争议仲裁委员会对此类问题的处理意见。还有一种意见认为强调工作岗位的调整一般应征得劳动者同意，但也认可在一定情况下的调岗行为劳动者有服从的义务。如浙江省劳动人事争议仲裁委员会对此类问题的处理意见。上海市劳动人事争议仲裁委员会则认为如果调岗有用人单位的书面通知则认为是对劳动合同的一种变更，应依法确认为有效，对劳动者以此为由提出支付经济补偿金的请求同样不予支持。笔者认为：调岗如果确属于是用人单位生产经营所必须，用人单位在调整劳动者的工作岗位后，并没有改变劳动合同约定的劳动者的工资标准，调整的工作岗位不具有侮辱性和惩罚性，其行为不具有违法性，劳动者以此为由请求解除劳动合同和支持付经济补偿金缺乏法律依据，当然为了避免劳资纠纷的发生，事前征得劳动者的同意仍旧不失为一种明智的选择。

第二个办理完工作交接手续当然并不等同于事实上解除了与劳动者的劳动关系，更不能认为此后刘某与电力企业存在的是一种事实劳动关系。按照《劳动合同法》第50条的规定：用人单位应当自解除或者终止劳动合同时出具解除或者中止劳动关系的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。从该条规定可以看出，解除或者中止劳动关系，必须出具解除或者中止劳动关系的证明，这才是劳动关系中止或者解除的标志，没有办理解除或者中止劳动关系的证明，劳动关系便没有解除，因为本身解除或者终止劳动关系证明书也是劳动者另行求职时新的用人单位要求劳动者提供的证件之一，因此法律强制要求用人单位给劳动者提供。电力企业并没有给刘某出具解除或终止劳动关系证明书，仅仅办理了工作移交，该行为不能视为终止或者解除了双方之间的劳动关系，更何况刘某此后仍旧在电力企业工作。因此，刘某与电力企业之间仍旧存在劳动关系。其在移交工作后的劳动，应当是在继续履行双方签订的劳动合同。

（2）第二个问题关于刘某按照老板的指示，同时在两家单位担任出纳，能否向老板主张在电力公司B工作期间的工资，答案当然是肯定的，但首先需要明确的是仲裁主体，并不是电力企业，而是电力公司B。尽管两家单位是关联企业，但各自独立承担责任。其次，刘某负有基本的举证责任，需要向仲裁委提供其为电力公司B工作的基本证据，包括考勤表、工资表等。后需要说明的是《劳动合同法》并不限制双重劳动关系，只有在劳动者同时在为第三方提供劳动严重影响到本单位的工作任务，或者经用人单位提出，拒不改正的。用人单位才可能据此解除劳动合同。

（3）2020年3月的工资应否支付，实际上同样隐含着另外一个问题：老板解除和刘某的劳动合同是否合法？这个答案同样是毋庸置疑的，不合法。不论是按照《劳动合同法》第39条的5款规定，还是依据40条的款条规定，老板解除与刘某劳动合同的行为都不合法。可能老板会以劳动者在规定的上班时间未返岗，以《劳动合同法》第39条第2款：严重违反用人单位规章制度的规定抗辩。但依据人力资源和社会保障部《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》一条、对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬，并不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。在此期间，劳动合同到期的，分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束的规定，刘某返回乌鲁木齐工作期间，正值新冠疫情高发期间，包括安徽和新疆在内的地方政府都采取了封闭交通和小区的防控措施，刘某两次购买返程火车票，均被乌鲁木齐疫情办工作人员劝返退票，终造成无法按照企业规定时间返岗上班，在新冠疫情发生被认为是不可抗力的情况下，刘某延期返岗的行为不应被认为是严重违反电力企业的规章制度，更何况刘某就此也多次对电力企业进行了告知，电力企业在明知疫情防控形势严峻的情况下，依旧解除与刘某的劳动合同，明显缺乏法律依据。

那么，在新冠疫情突发的情况下，电力企业是否可以以《劳动合同法》第40条的规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更变动劳动合同内容达成协议为由抗辩，称与刘某签订的劳动合同无法履行故而提出解除呢？笔者认为也不能以此为由解除劳动合同。因为此条适用的前提是劳动合同无法履行，新冠疫情虽然是突发事件，但并没有导致双方签订劳动合同的无法履行，电力企业依旧在正常运行，只是另外聘用了一个新的出纳，替代了刘某而已，而且老板并没有继续履行劳动合同的意思表示，更没有与刘某协商变更劳动合同的内容，直接告知刘某不用来上班了，等于说直接解除了与刘某的劳动合同，其行为显然与《劳动合同法》第40条的规定大相径庭，此抗辩理由当然不能成立。

既然这样，电力企业是否需要给刘某支付2020年3月的工资呢？按照人力资源和社会保障部《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》第2条：企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。符合条件的企业，可按规定享受稳岗补贴。企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。按照该通知规定，电力企业除需要给刘某支付2020年2月份正常工资外，还需要给刘某支付2020年3月份的生活费，标准按照新疆的办法执行。

（4）刘某该如何维权？协商无果的情况下，向企业所在地的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，这同样面临两种选择，是请求仲裁委确认电力企业解除劳动合同的行为无效，裁决电力企业继续履行劳动合同。还是同意中止劳动合同的履行，请求电力企业支付2020年2月的工资，3月的生活费，并要求电力企业按照《劳动合同法》第48条的规定支付赔偿金。两种方式各有利弊，终取决于刘某的权衡。

 一起并不复杂的劳动争议纠纷，却因为发生在新冠疫情防控的这个特殊的时期，不由得引发了我的一些思考：

 一、新冠疫情发生后，党中央、国务院采取了种种有效的举措，举全国之力来阻击疫情， 不仅投入了巨大的财力物力，甚至动员了各省的医疗队伍和物资参与救援武汉，不少冲锋在前的白衣天使还为抗击疫情献出了宝贵的生命。同时，为减少防控疫情带来的损失，国务院和各部、委也陆续出台了一些减税减费的政策和通知，目的也是帮助企业尽快复产复工，构建和谐稳定的劳资关系。在这样的背景下，我们的企业无论是国有企业还是私营企业，能否也担当起自己的社会责任，为社会和谐和疫情早日结束贡献一份自己的力量，对自己的员工多一份理解和宽容，多学习一下劳动法律和政策，慎重做出一些决策，也避免给自己给他人带来不必要的麻烦和负担。

 同样，作为劳动者，在认真完成用人单位交付的工作任务的同时，也要注重保护自己的合法权益，注意收集相关的证据，劳动合同是否签订，调岗发通知了没有？工资调整了没有？如果在两个单位上班，除了签合同的单位，另一家单位是否支付工资，考勤表上是否有自己的名字等相应事实都需要有证据来认定。只有证据在手，一旦与用人单位发生争议或者自己的权益受到损害的情况下，才能会毫不犹疑的拿起法律武器，从容不迫的维护自己的合法权益。

同时，也期待着人力资源和社会保障部和高级人民法院能够对企业调岗的法律效力能够进一步明确，统一执行标准和尺度，以便于更好地化解劳资矛盾，构建和谐稳定的新型劳动关系。