高级人民法院审理涉外建设工程合同纠纷案件

裁判大数据分析报告

北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所

涉外工程法律事务部

一、引言

（一）研究背景

在“走出去”战略的引导下，中国建工企业自改革开放进入国际市场至今已有三十多年历程。伴随着“一带一路”倡议的推进实施，更多的中资企业进入到国际工程领域，在境外承建国际工程。中国企业在海外承建的工程项目的区域和范围不断扩大，承建工程的规模、技术难度也在不断增加；有的企业承建国际工程后也会分包给境内的其他企业和个人。国际工程的参与主体及施工类型趋于多样化，涉外工程合同纠纷案件在数量增加的同时，其种类也呈现多样化、复杂化趋势。

（二）案例来源

为了解我国法院在管辖及裁判涉外建设工程合同纠纷案件中的裁判思路及法律适用，报告人对高级人民法院以及各省市区高级人民法院就工程地点在境外的建设工程合同纠纷作出的裁判文书进行了检索搜集。

报告人在Alpha案例数据库中共检索到高级人民法院、各省市区高级人民法院管辖裁判生效的涉外建设工程合同纠纷裁判文书75份，其中工程地点在境外的为33份，属于涉外工程合同纠纷案件的一类工程地点在境外的情形，我们对这33份裁判文书进行了可视化分析，形成本报告。

（三）研究对象

依据《高级人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》的规定，中国企业走出去承建的境外建设工程合同纠纷属于涉外案件，须依据我国涉外民事诉讼程序及涉外案件的准据法进行案件审理及裁判。

我们检索收集了高级人民法院及各地高级人民法院2020年1月10日前所受理及审结的涉外工程案件，对其加以类型化归类，得出结论：中国法院管辖、裁判的涉外工程合同纠纷主要有两大类：首先，争议的建设工程项目在中国境外、诉讼主体全部或部分为中国民事主体的涉外建设工程案件，其中诉讼主体均为中国民事主体的案件占比非常高；第二，争议的建设工程项目在中国境内、诉讼主体存在涉外因素的案件。

在上述两类涉外建设工程合同纠纷案件中，第二类案件因工程项目在中国境内，即使诉讼主体存在涉外因素，只要首先正当地解决中国法院的管辖问题，随后在法律适用、裁判规则等各个方面，此类案件实质上与普通的国内建设工程合同纠纷基本相同，因此，此类涉外工程案件在法律适用及法院裁判方面无特别研究价值和参考借鉴性。本分析报告将此类案件从检索到的涉外工程合同纠纷案件中予以剔除，不作为本分析报告的分析对象和研究目标。

（四）分析方法

本分析报告的重点是中国法院受理、审理裁判讼争工程项目位于境外的建设工程合同纠纷中涉及的法律问题，本分析报告将对案件的管辖问题、准据法问题、法律适用问题、境外工程的鉴定问题以及在无法鉴定的情况下如何确定工程量等诸项问题予以大数据调研，并在此基础上提出法律分析意见及建议。

通过对中国高级人民法院和各省市区高级人民法院受理并裁判的涉外工程建设合同纠纷案件进行查阅检索，本分析报告归纳了涉外建设工程合同纠纷的类型、特点、以及中国法院的管辖、受理及裁判结果，并做出可视化分析和法律建议，重点对解决此类争议纠纷的管辖、法律适用问题，以及此类纠纷案件的裁判方式、法律依据、裁判结果进行综合性分析，为涉外建设工程合同纠纷的处理及争议解决提供有益的借鉴和参考。

（五）检索条件

关键词：“建设工程合同纠纷、涉外民”

检索时间：2020年1月10日之前

案由：建设工程合同纠纷

审理法院：高级人民法院、各地高级人民法院

裁判文书数量：33份（共涉及27个案件）

数据采集日期：2020年1月10日

报告撰写人：北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所涉外工程法律事务部

特别声明：本报告由撰写人公开发布，供免费参阅。本报告的署名权专属于报告撰写团队。

二、可视化分析

（一）案件数量年度分布

根据Alpha案例库统计显示，截至2020年1月10日，高级人民法院和各地高级人民法院作出的工程地点在境外的建设工程合同纠纷相关的法院裁决书共33份。从上图可以看出，近几年工程地点在境外的涉外建设工程合同纠纷案件呈增长趋势，在2018年达到较高峰值，2019年呈现出急剧下降的情形。

（二）案件地域分布

从上图可以看出，在高院和各地高级人民法院审理的27个案件中，排名在前的省份依次是云南（10件）、江苏（3件）、新疆（3件）、四川（3件），主要聚集在我国的西南和西北地区。这几个区域也是我国与中亚、东南亚地区接邻的区域，是涉外工程项目较多的省份。

（三）标的额分析

从裁判文书网上所筛选的33份裁判文书共涉及27个案件，其中有6份裁定书系因管辖而做出的裁定书，因而未显示诉讼标的额。从上图可以看出，工程地点在境外的涉外建设工程合同纠纷的标的额大多集中在500万以下，共计15个。15份裁判文书中有11份裁判文书中涉及的承包方是自然人，由此可看出，通过法院管辖来解决争议的涉外建设工程合同纠纷，通常争议的标的额相对比较小，并且涉案的诉讼主体类型中会有自然人主体。这一数据分析从另一个侧面反映出，在涉外争议中，重大的争议较少选择法院诉讼作为争议解决路径，在国际争议解决中，仲裁方式是较之法院诉讼更多更广泛被选择的方式。在涉外争议中，不可忽视国际商事仲裁的法律适用问题。

（四）审理期限分析

上图为Alpha系统导出的审理期限统计图。从上图可以看出，工程地点在境外的建设工程施工合同纠纷的审理期限一般在90天以上，审理期限较长。这也与本次检索的裁判文书均为高院和高级人民法院作出的有关。

（五）审理程序分析

在筛选的33份裁判文书中，二审裁判文书占29份，再审裁判文书占4份，值得关注的是，在高级人民法院和各地高院审理的涉外工程纠纷案件中，再审率占到约15%。高级人民法院再审后予以改判的案件有一件，针对的是建设工程中的银行保函问题。高级人民法院所做出的再审改判，纠正了原审判决中对建设工程保函问题的不当裁判，对以后此类问题的认定裁判具有借鉴意义。

（六）审理结果分析

在涉外工程合同纠纷案件的法院审理中，一审通常为受诉地的中级法院，二审通常为受诉地高级法院，再审多为高级人民法院，通过评阅高院和高级人民法院作出的33份裁判文书，从上图可以看出，21份法院判决书中，二审维持原判的有13份，二审改判的有8份，二审改判率达到38%，据此可见，各地、各级法院对涉外工程案件的二审（再审）改判率是非常高的。

（七）案由分析

从上图可以看出，工程项目在境外的建设工程合同纠纷中，占比多的案由是建设工程施工合同纠纷，共有28份，占比85%。据此可以看出，建设工程施工合同纠纷在工程项目在境外的建筑类纠纷里面是占大多数的。除此之外，其他涉及到的建设工程类案由有：分包合同纠纷、设计合同纠纷以及装饰装修合同纠纷。

三、案件争议焦点涉及的法律问题

通过评阅检索案件的法院裁判文书，法院审理的工程项目在境外的涉外建设工程纠纷中，法院归纳的案件争议焦点共涉及到以下12类法律问题：

1. 司法管辖问题：工程地点在境外的建设工程合同纠纷是否适用不动产纠纷的专属管辖规定；

2. 准据法的确定问题；

3. 原告主体的适格问题；

4. 针对境外工程项目所签订的建设工程施工合同、分包合同的效力认定；

5. 境外证据的采信问题；

6. 涉外工程合同纠纷中的鉴定问题；

7. 工程量的确认问题；

8. 工程款的结算依据；

9. 工程欠款的利息起算及依据；

10. 工程款支付及质保金的返还问题：建设工程未经竣工验收即投入使用的，发包人可否以部分质量不符合约定为由不返还质保金；

11. 预付款及利息的返还问题；

12. 原告诉讼请求的诉讼时效认定及期间问题。

四、裁判规则、法院观点、分析及建议

（一）管辖问题

裁判规则一：基于司法主权原则，不动产纠纷专属管辖，应以民事案件属于人民法院管辖为前提，不应依据该规定排除人民法院管辖。

法院认为：基于司法主权原则，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条所称不动产纠纷专属管辖系以民事案件由人民法院管辖为前提，不应依据该规定排除人民法院管辖。本案虽有涉外因素，但双方当事人并未依法约定选择由外国法院管辖，原审法院依法受理并无不妥。【福贡腾鸿外贸有限责任公司、李昌奎建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（2017）高级人民法院法民申629号】

裁判规则二：工程地点在境外，即使涉及建设工程质量、总造价结算等诸多争议，涉及多项鉴定问题，但合同约定由我国法院管辖，不属于法律规定的我国对有管辖权的案件可以不方便为由不行使管辖权的情形。

法院认为：《高级人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百三十二条规定：“涉外民事案件同时符合下列情形的，人民法院可以裁定驳回原告的起诉，告知其向更方便的外国法院提起诉讼：（一）被告提出案件应由更方便外国法院管辖的请求，或者提出管辖异议；（二）当事人之间不存在选择中华人民共和国法院管辖的协议；（三）案件不属于中华人民共和国法院专属管辖；（四）案件不涉及中华人民共和国国家、公民、法人或者其他组织的利益；（五）案件争议的主要事实不是发生在中华人民共和国境内，且案件不适用中华人民共和国法律，人民法院审理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难；（六）外国法院对案件享有管辖权，且审理该案件更加方便。”因本案合同已经约定由我国法院管辖，故本案不属于法律规定的我国法院对有管辖权的案件可以不方便为由不行使管辖权的情形。【金镇庆,延边科学技术大学,韩国东北亚教育文化协力财团,延边恒达实业集团有限公司建设工程合同纠纷二审民事裁定书（2015）吉民管终字第15号】

裁判规则三：涉案工程所在地在境外，产生、变更或者消灭民事关系的法律事实在中华人民共和国领域外，为涉外民事案件。当事人住所地均在我国境内，我国人民法院有管辖权。

法院认为：本案涉案工程所在地在蒙古国境内，根据《高级人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百二十二条的规定，本案产生、变更或者消灭民事关系的法律事实在中华人民共和国领域外，为涉外民事案件。当事人住所地均在我国境内，我国人民法院有管辖权。【张晓刚与新疆北新路桥集团股份有限公司，原审被告张晓军等建设工程施工合同纠纷管辖权异议二审民事裁定书（2016）新民辖终16号】

分析

1.法院对涉外工程纠纷的管辖及法律适用，不是简单地按照国内建设工程合同纠纷的管辖及法律适用裁判，而是在司法主权原则的前提下，理解不动产争议的管辖问题。依据司法主权原则及相关的民诉法规定，在当事人的合同中没有明确约定适用不动产所在地（即工程项目所在地）司法管辖约定的情况下，优先适用中国法院管辖；

2.避免涉外工程合同纠纷司法管辖上的错误观点：忽略管辖问题上的司法主权原则，将涉外工程合同纠纷当成国内的建设工程合同纠纷来处理管辖问题，以工程项目在境外为由，判定中国法院无管辖权，从而主张对此类案件不予受理。

建议

中国承包方和发包方在签订项目位于境外的建设工程承包合同时，即使合同主体均是中方主体，也要在合同中设置争议解决时的司法管辖条款，并尽量设置由中国法院管辖，对争议的管辖达成合意的，建议在合同中明确约定管辖法院。

（二）法律适用问题

裁判规则一：当事人没有选择建设工程施工合同适用法律的，应适用履行义务体现该合同特征的一方当事人经常居住地法律或者其他与该合同有密切联系的法律。合同双方当事人均是中国公民或法人，其住所地及合同缔结地亦在中国，合同载明系根据中国法律制定的，可根据密切联系原则适用中国法律。

法院认为：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务能体现该合同特征的一方当事人经常居住地法律或者其他与该合同有密切联系的法律。”本案中，双方在《工程劳务承包合同书》中并未就发生纠纷时适用的准据法进行约定，腾鸿公司亦未举证证明双方就本案协议选择适用外国法律。案涉合同双方当事人均系我国公民或法人，其住所地及合同缔结地亦在我国，并且该合同还载明“依据《中华人民共和国劳动合同法》及现行相关法律法规的规定，……达成以下条款”，故原审法院依密切联系原则适用中华人民共和国法律并无不当。腾鸿公司主张按照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三十六条“不动产物权，适用不动产所在地法律”的规定确定准据法与本案系合同纠纷的事实不相符，其再审申请的第二项事由不能成立，本院不予支持。【福贡腾鸿外贸有限责任公司、李昌奎建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（2017）高级人民法院法民申629号】

裁判规则二：涉外建设工程案件，当事人选择适用外国法，但未在法院指定的期限内提供该国法律的，可以认定为不能查明外国法律，应当适用中华人民共和国法律。

法院认为：在本案一审过程中，各方当事人均同意选择适用外国法即缅甸国法，但当事人在法院指定的期限内不能提供该国法律。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十条和高级人民法院关于适用《中华人民共和国关于适用涉外民事法律关系法律适用法》若干问题的解释（一）第十七条之规定，当事人选择适用外国法律的，应当在人民法院指定的合理期限内提供，无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律，而应当适用中华人民共和国法律。据此，本案适用中华人民共和国法律并无不当。【陈孝顶与福贡县腾鸿外贸有限责任公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书（2016）云民申203号】

分析

我国法律规定，针对涉外民事法律关系，当事人可以协议选择合同适用的法律。因此，涉外建设工程合同既可以约定发生争议时适用中华人民共和国法律，也可以约定适用工程所在国等他国法律。需要注意的是，当事人选择适用他国法律的，应当向人民法院提供该国法律，这可能会增加当事人的诉讼成本。

建议

当事人签署涉外建设工程合同对准据法达成合意的，建议在合同中明确约定发生争议时适用的准据法。当事人选择适用外国法的，建议在法院指定的期限内提供该国法律，否则将有可能被认定为不能查明外国法律，从而适用中国法律。

（三）主体适格问题

裁判规则一：国内企业境外分公司签订《建设工程施工合同》的，与该合同有关的纠纷，境内总公司可以与案件具有直接利害关系为由，作为适格主体起诉。

《中华人民共和国公司法》第十四条规定：分公司不具有法人资格，其民事责任由总公司承担。此外，依据公司法理论，总公司基于独立法人性质亦可以行使其分支机构所享有的民事权利、承担其分支机构所负有的民事义务。沙特分公司虽系江河创建公司在海外设立的分支机构，但沙特分公司的资产本身即为江河创建公司资产的组成部分，建设工程施工合同案件的处理结果显然与江河创建公司具有直接利害关系。且在保证合同法律关系中，江河创建公司也是保函的直接受益人，其与案件的实体处理亦具有直接利害关系。因此，江河创建公司具备《中华人民共和国民事诉讼法》一百一十九条规定的“与本案有直接利害关系”的起诉条件以及其他起诉条件，江河创建公司具有本案原告主体资格，可以提起本案诉讼。【江河创建集团股份有限公司与鑫宏达集团有限公司、中国建设银行股份有限公司徐州城中支行建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书（2014）苏民终字第0205号】

裁判规则二：原告要行使境外公司的权利提起诉讼，应举证证实境外公司主体资格的真实性并进一步证明境外公司以法律认可的方式授权原告行使境外公司的权利。原告无法举证的，不是适格原告。

法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》一百零八条第（一）项规定：“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”。本案中，《承包合同》和《材料运输协议》的主体均为南塔公司和世好公司。周富明要行使南塔公司的权利提起诉讼，应举证证实南塔公司主体资格的真实性并进一步证明南塔公司以法律认可的方式授权周富明行使南塔公司的权利。周富明虽自称南塔公司是其在老挝设立的公司，但不能提供南塔公司的注册文件。在南塔公司主体资格尚无法确定的前提下，周富明提交的其与南塔公司签订的《债权转让协议》的真实性本院不予确认。因周富明不能证实其与本案的直接利害关系，其不是本案适格原告，无权提起本案诉讼。原审判决对于周富明的主体资格认定错误，应予纠正。【昆明世好环保工程有限公司与周富明建设工程施工合同纠纷上诉案（2012）云高民三终字第35号】

分析

东南亚很多国家对工程建设行业有特别的法律规定，要求须按照其国家法律，成立特定的公司主体，才能从事工程建设活动。在确立符合其本国法的主体之后，才能解决工程建设中的资金支付、税务、劳动用工等问题。

中国的公民、法人之间签订实施的境外工程，既要遵守中国法律规定，同时也会涉及项目所在国的相关法律规定，产生法律主体的双重性，即：在项目所在国还会设立另一个法律主体身份。如果产生建设工程合同讼争，在中国法院诉讼过程中，就必须要考虑其境外主体在中国法院诉讼的法律主体适格问题。只有解决了在中国法院的主体适格问题，才具备基本的诉权，才能够通过法院诉讼，获得法律的救济和权利实现。

建议

1.在履行涉外建设工程合同过程中，充分考虑工程所在国家对建设工程主体的法律规定，预先考虑安排签订工程承包合同、工程分包合同的主体，保障合同主体不仅符合中国法律的规定，同时，也符合工程所在国的法律规定；

2.如果以境外的工程项目所在国主体签订工程合同，要提前预判到合同纠纷发生时在法院诉讼的主体适格及其起诉权的问题。如果中国境内主体在境外设立公司并以境外公司名义签订建设工程合同的，建议保存公司注册文件。为解决主体资格相关法律文件在中国法院的采信问题，还要考虑到法律文件的公证认证问题。如果要注销在境外公司主体，建议在注销前先处理好清收公司债权或合法转让债权等问题，避免主体注销后，在法院诉讼主张债权时，因主体问题导致债权利益难以实现。

（四）合同效力问题

裁判规则一：对外承包工程的单位，从境外分包承揽工程后，再分包给境内公司的分包合同有效。

法院认为：《对外承包工程管理条例》第十四条第四款规定：“分包单位不得将工程项目转包或者再分包。对外承包工程的单位应当在分包合同中明确约定分包单位不得将工程项目转包或者再分包，并负责监督。”二审认为，该规定是禁止分包单位再分包，即禁止鑫宏达公司再予分包，而非禁止对外承包工程的中国企业或其他单位从境外分包承揽工程后在国内再行分包。因此，沙特分公司从境外总承包方处分包幕墙工程后，将其中的钢结构工程再行分包给境内的鑫宏达公司施工，并不违反《对外承包工程管理条例》第十四条第四款的禁止性规定，双方签订的钢结构分包合同应为有效。【江河创建集团股份有限公司（原北京江河幕墙股份有限公司）、中国建设银行股份有限公司徐州城中支行建设工程施工合同纠纷再审民事判决书（2017）高级人民法院法民再216号】

裁判规则二：没有建筑施工企业资质签订的建设工程施工承包合同无效，但可参照合同约定支付工程价款。

法院认为：王体存系个人，没有建筑施工企业资质，故根据《高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》一条第（一）项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，对其以自身名义对外签订并履行的建设工程施工承包合同应认定为无效合同，即涉案《孟加拉华鑫实业有限公司基地钢结构厂房钢结构工程合同》为无效合同。《高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工承包合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，据此，涉案建设工程施工承包合同虽然无效，但涉案建设工程经竣工验收合格，承包人王体存请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。【湖南金丝鸟麻业有限公司、王体存建设工程合同纠纷二审民事判决书】

裁判规则三：建设工程施工合同无效，其补充协议并不当然因建设工程施工合同的无效而无效。

法院认为：关于补充协议的效力问题，双方签订的《孟加拉华鑫实业有限公司基地钢结构工程项目补充协议》（以下简称《项目补充协议》）及《孟加拉华鑫实业有限公司基地钢结构厂房钢结构工程合同补充协议》（以下简称《合同补充协议》）系双方对因已达成合意的合同对价未支付到位而形成的债权债务的结算方式的确认，在法律效力上有其独立性和约束力，并不当然因《孟加拉华鑫实业有限公司基地钢结构厂房钢结构工程合同》无效而无效。《项目补充协议》及《合同补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该两份协议合法有效。【湖南金丝鸟麻业有限公司、王体存建设工程合同纠纷二审民事判决书（2019）湘民终282号】

分析

在确认涉外工程承包合同、分包合同的效力，以及承包合同、分包合同的主体问题上，法院采用的是与国内建设工程合同完全相同的法律依据，裁判的思路及结果也与国内同类案件的裁判思路及裁判结果相同。这是中国法院司法管辖之后，依据中国法律进行司法裁判的正当结果。

建议

涉外工程项目承包、分包过程中，即使工程项目在其他国家，各签约主体仍然要全面遵守中国法律的规定，确保承包合同、分包合同等与涉外工程项目相关的合同合法有效，未来争议发生时能够得到有效的法律救济保障和权利实现。

（五）域外证据的采信问题

裁判规则：作为涉外建设工程合同纠纷裁判依据的证据如形成于境外，应符合法定域外形成的证据形式，否则应不予采信。但是对方当事人认可其真实性、合法性、关联性的除外。

法院认为：湖南金丝鸟麻业有限公司没有提供证据证明其在保质期内向王体存主张过质量问题并通知其进行维修，且湖南金丝鸟麻业有限公司提交的在孟加拉国聘请他人维修补漆的合同及收款收据不符合法定域外形成的证据形式。故对于其要求抵扣100000元油漆补修款的主张，本院不予支持。虽《工程竣工验收报告》亦系域外形成的证据，但一审庭审中，湖南金丝鸟麻业有限公司对《工程竣工验收报告》当庭质证表示认可其真实性、合法性、关联性，一审法院据此采信该证据并无不当，湖南金丝鸟麻业有限公司关于一审法院证据采信错误且采信标准不一导致认定事实和判决结果错误的上诉理由，本院不予支持。【湖南金丝鸟麻业有限公司、王体存建设工程合同纠纷二审民事判决书湖南省高级人民法院（2019）湘民终282号】

分析

域外证据，指形成于中华人民共和国领域外的证据。对域外证据的采信涉外到司法主权及司法管辖问题，依据高级人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条和第十二条，在域外形成的证据需经所在国双认证的特别证明程序，并且，还须对证据进行翻译，提交法院的证据须有经公证或双认证程序的中文翻译件。

建议

当事人拟采用域外形成的证据支持其主张的，建议在收集证据时根据中国与该证据所在国共同缔结的国际条约或双边司法协定的具体规定，采用符合法定域外形成的证据形式，完成必要的翻译、公证或公证、认证程序，确保拟提交的境外证据在程序上和形式上符合中国法律规定，成为有效的证据提交法院。对证据的公证及认证程序须在法院庭审质证前进行补全，否则将有不被采信的风险。

（六）涉外工程合同争议中的鉴定问题

裁判规则：案涉工程在他国境内，承包人退场后又有他人入场施工，工程现场也未实施严格管理，施工过程中没有形成签证等书面文件的，鉴定并不必然能够反映客观现实。当事人约定以固定价（平方米包干）结算工程价款，根据现有证据可以确定合同总价以及未完成部分的价格，无须通过鉴定工程量来确定承包人所应获得的工程款的情况下，可以不支持当事人的鉴定申请。

法院认为：审理中，杰联公司申请对敖兴明实际完成的工程量予以鉴定，但涉案工程项目在老挝境内，且敖兴明退场后又有他人入场施工，而根据当事人陈述工程现场也未实施严格管理，在施工过程中没有形成签证等书面文件，故杰联公司申请的鉴定并不必然能够反映客观现实。同时，本案中当事人约定以固定价（平方米包干）结算工程价款，根据现有证据可以确定合同总价以及未完成部分的价格，故无须通过鉴定工程量来确定敖兴明所应获得的工程款。【 云南杰联市政工程有限公司与敖兴明、敖祥洪建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（2016）云民终311号】

分析

涉外工程合同纠纷中涉及工程价款争议时，工程鉴定问题较之一般的工程鉴定更为复杂：工程项目在他国，鉴定人、鉴定方法、鉴定标准等，均是涉外性的。在此情况下，中国法院审理此类案件时，采用的裁判思路是：优选考虑以现有证据确定工程价款、不采纳工程鉴定的裁判方法。

我们认为，法院在裁判涉外工程中的司法鉴定申请时，如双方当事人的现有证据材料不能直接判定工程争议金额，法院不能直接拒绝裁判，或简单以证据不足驳回当事人的诉讼请求，导致当事人的权利无法获得法律救济。在涉外工程中是可以有条件地采用司法鉴定程序的，具体的操作方法在本报告后文（六）工程量的确定问题中，我们将会提出解决鉴定问题的操作方法和建议。

建议

1.鉴于对境外工程进行鉴定存在一定难度，建议发包人及承包人在施工过程中应积极形成签证等书面文件，如果工程完工或中途撤场，合同各方均应及时进行结算。即使对方不配合核算，也要自己进行有第三方见证的已方核算，以便及时有效地留存有效的工程核算凭证。

2.建议发包人和承包人对施工过程中形成的各类文件进行有效管理，这些文件在无法鉴定和未申请鉴定时可能会成为认定工程量及工程价款的有效证据。产生争议时，如果不能通过中国司法鉴定程序确定争议的工程价款，也能够依据争议双方保留的全面完整的工程材料文件，得以直接核算并判定工程价款。

（七）工程量的确认问题

裁判规则一：当事人未进行结算，工程在境外，双方当事人也不能提供施工图纸等资料，无法进行工程造价鉴定的，可以根据当事人提供的现有证据认定实际发生的工程量和工程款。

法院认为：本案中，双方当事人未进行结算，而工程位于安哥拉，双方当事人也不能提供施工图纸等资料，无法进行工程造价鉴定，故只能根据现有证据认定应付工程款。根据《塑钢窗承包协议》及补充协议的约定，铝合金门窗和玻璃幕墙的工程承包单价分别为115美元/平方米、250美元/平方米，含材料和人工两部份，终结算面积按实际验收面积计算。根据《高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”【任忠廷、四川万德投资有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（2015）川民终字第13号】

裁判规则二：当事人在工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。当事人双方就工程量、工程价款经过多次阶段性协商确认但未终形成结算报告的，上述工程量、工程价款相加，可以视为双方确认的总工程量、总价款。如一方当事人对上述工程量、工程价款不予认可的，应提出相应证据予以反驳，否则应当承担举证证明责任。【依据承包人提供的结算材料确认发包人应支付的工程款】

法院认为：关于本案工程的工程量、单价、总价款，如上文所述，蓝波公司提供的会签表与阶段性结算资料可以证明本案双方对于工程量、工程价款经过了多次阶段性协商确认。根据《高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，上述工程量、工程价款相加，可以视为双方确认的本案工程的总工程量、总价款。广西电力公司对上述工程量、工程价款不予认可，但未能提供相应证据予以反证，并且明确对本案工程量、工程价款不申请鉴定，应当承担相应举证证明责任。【北海市蓝波暖通空调设备安装有限公司与广西电力工程建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（2015）桂民一终字第62号】

裁判规则三：可以根据双方共同认可的工程测量报告计算承包人的工程量。

法院认为：2014年5月21日，在双方的要求下，福贡县发改局、公安、外事等部门派出5名工作人员到工程现场进行了测量，双方及相关人员均在测量报告上签字确认。因此，原审判决根据双方约定的工程单价及双方共同认可的工程测量报告所作出的上诉人应付被上诉人工程款682083元是正确，应予维持。【李昌奎与福贡腾鸿外贸有限责任公司建设工程合同纠纷二审民事判决书（2015）云高民三终字第90号】

分析

工程量是确定工程价款的重要依据，涉外工程在中国境外，对争议工程量的核定具有特殊性，无法直接适用国内工程量的核定方法。广西高院在审理中解决工程量核定问题有非常好的创新办法：在双方当事人共同确认情况下，工程的主管政府部门、公安、外事等部门派出工作人员到境外，对工程现场进行实地测量，形成各方确认的测量报告，从而确定工程量，并据其做出公正判决。

建议

此核定工程量的方法，可以借鉴来解决工程鉴定的问题。在双方对工程量均有争议但因工程地点在境外无法进行鉴定的情况下，可以共同委派第三方、或在国内，依据司法鉴定程序，由当事人申请或法院委托确定第三方鉴定机构，选定公证机构，共同派出到境外的工程现场进行实际测量，双方在测量报告书上签字确认。或由公证机关见证其准确有效性，由法院委托的司法鉴定机构依据测量报告，结合双方当事人的相关工程资料，确定工程量，或做出工程司法鉴定意见，供法院裁判参考。

（八）工程款的结算依据

裁判规则一：工程竣工验收合格后，双方未对工程造价结算达成一致意见，承包人提交结算材料，发包人未提出相反证据证明承包人递交的结算材料存在瑕疵或者错误，且未申请鉴定的，发包人应承担举证不能的后果，法院可依据承包人提交的结算材料作为工程款结算依据。

法院认为：一、关于本案工程款应如何结算，蓝波公司提交的结算资料能否作为结算依据的问题。双方对合同价款的约定为工程暂定总价为100万元，人工工日单价53元／工日，计算依据按照2001年《国家电力建设工程预算定额》，以施工图、设计修改单为依据。该约定表明本案工程价款不能单以工程暂定价款来确定，双方需要对工程造价进行结算，以确定工程的实际造价及广西电力公司应支付的工程价款。本案工程竣工验收合格后，蓝波公司于2011年12月23日向广西电力公司提交了结算材料，此后双方就结算问题经过多次书函来往，但均未达成一致意见。此后蓝波公司诉至法院，要求广西电力公司按照其提交的结算材料所确定的工程款数额支付工程款。一方面，广西电力公司未提出相反证据证明蓝波公司递交的结算材料存在瑕疵或者错误，另一方面，广西电力公司虽然认为本案工程价款应通过鉴定来确定，但其未向一审法院提出鉴定申请。在一审法院按照蓝波公司提交的结算材料所确定的工程款数额做出判决后，二审庭审中，广西电力公司仍明确表示对本案工程款不申请鉴定，其应承担举证不能的后果。一审法院依据蓝波公司提交的结算材料作为确认广西电力公司应支付的工程款依据并无不当。根据蓝波公司提交的结算材料，广西电力公司应支付的工程款为1827967元，扣除广西电力公司已支付的工程款1338882.53元，广西电力公司尚需支付蓝波公司工程款489084.47元。【北海市蓝波暖通空调设备安装有限公司与广西电力工程建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书】

裁判规则二：建设工程施工合同未结算，法院依据当事人提交证据及抗辩主张综合评判确定工程价款。发包方对工程价款有异议，但未提交相应证据予以反驳，也未申请鉴定和评估的，应当由发包人承担举证不能的后果。

法院认为：对于工程价款的主张，陈孝顶提交了有双方签字的工程方量清单、陈孝顶依据李昌奎与腾鸿公司签订的承包合同约定的单价计算的工程价款、没有经过验收部分陈孝顶的工程记录，腾鸿公司对陈孝顶施工组进行了实际施工的事实予以认可，对工程价款有异议，但在诉讼过程中未提交相应证据予以反驳、亦未申请对陈孝顶的工程造价进行鉴定或由第三方机构进行评估，应由腾鸿公司承担举证不能的不利后果，因此，原判决依据当事人在本案中所提交的证据及抗辩主张进行综合评判，所作判决并无不当。【陈孝顶与福贡县腾鸿外贸有限责任公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书（2016）云民申203号】

分析：法院裁判涉外工程合同纠纷中的工程款结算依据时，采用的是完全与国内建设工程合同纠纷案件相同的裁判思路和依据，裁判结果也是基本相同的。

建议：涉外工程承包人在工程完工后的结算过程中，须严格依据中国建设工程结算的规范要求，遵守双方承包合同中对结算的特别规定和要求，及时提交结算材料，完成结算工作。作为涉外工程的发包人，应积极推动进行结算，并对结算中不符合法律规定及双方合同约定的情况及时提出异议，否则可能在被诉时承担举证不能的法律风险。

（九）欠付工程款的利息起算问题

裁判规则：工程交付使用，施工方提交结算材料，发包人未审核结算的，按照合同约定，视为认可。逾期付款利息应从合同约定的价款给付之日起算。

法院认为：涉案工程已完成部分已于2012年8月1日实际交付希望华西公司。同时根据合同约定，涉案工程竣工验收后，希望华西公司在收到结算资料10日内组织审核，60日内审核完毕，否则视为认可，工程结算完成后10日内结清结算价款。据此，二审从2012年8月1日起计算70天，从而认定希望华西公司应于2012年10月10日起向泰兴三和公司支付逾期付款的利息，并无不当。【四川希望华西建设工程总承包有限公司装饰装修合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（2017）高级人民法院法民申4525号】

分析

法院裁判涉外工程合同纠纷中的工程欠款利息损失计算，完全与国内建设工程合同纠纷案件同类问题的裁判思路和裁判依据相同，其裁判结果也是基本相同的。

建议

施工方提交结算材料后，发包人须在合同约定的审核结算期内进行结算，否则可能会按照合同约定，视为发包人认可施工方提供的结算材料，以施工方提供的结算资料为结算依据，同时按照合同约定的付款时间起算工程款利息。

（十）质保金的返还问题

裁判规则：工程未经竣工验收即投入使用，发包人以工程存在质量问题拒绝返还质保金的，人民法院不予支持。

法院认为：高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。据此规定，涉案装修工程未经竣工验收即投入使用，十四冶金公司作为《工程承包合同》约定的支付工程款的主体，其提出的质量异议不能成立，其应向海文公司支付质保金。【云南海文环境艺术设计装饰工程有限公司与中国有色金属工业第十四冶金建设公司建设工程合同纠纷上诉案（2010）云高民三终字第51号】

（十一）涉外工程合同纠纷中的其他争议问题

涉外建设工程合同纠纷还涉及以下几类争议问题：

1.未经竣工验收即投入使用的，发包人可否以部分质量不符合约定为由不返还质保金；

2.工程款支付及质保金的返还问题;

3.预付款及利息的返还问题；

4.原告诉讼请求的诉讼时效认定及期间问题；

法院裁判涉外工程合同纠纷中，针对上述问题的裁判依据、裁判思路及裁判结果与国内建设工程合同纠纷案件中的同类问题的裁判思路和依据相同，其裁判结果也是基本相同的。不再逐一赘述。