工程索赔事项解读二：当事人资质

工程索赔事项解读二：当事人资质

【索赔事项】当事人资质

【索赔类型】

发包人索赔事项--承包人资质不足

【王律解读】

所谓资质，根据现代汉语词典的解释，泛指从事某种工作或活动所应具备的条件、资格、能力等。就建设工程施工合同当事人而言，发包人一般是指法人和非法人组织，对农村个人住房建造以及家庭装修等小型工程来说，自然人也可以成为建设工程施工合同的发包人。《城市房地产开发经营管理条例》第9条规定：“房地产开发主管部门应当根据房地产开发企业的资产、专业技术人员和开发经营业绩等，对备案的房地产开发企业核定资质等级。房地产开发企业应当按照核定的资质等级，承担相应的房地产开发项目。具体办法由国务院建设行政主管部门制定。”第35条规定：“违反本条例规定，未取得资质等级证书或者超越资质等级从事房地产开发经营的，由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令限期改正，处5万元以上10万元以下的罚款；逾期不改正的，由工商行政管理部门吊销营业执照。”上述条款规定了房地产开发企业资质等级核定以及未取得资质等级或者超越资质等级从事房地产开发经营的行政处罚措施。但是，我国建设施工法律法规并未对包括房地产开发企业在内的发包人无资质等级或者超越资质等级发包工程以及由此签订建设工程施工合同作出无效认定的规定，而且对于法律法规关于房地产开发企业核定资质等级的核定及其处罚的规定，学理上一般也认为该等规定属于管理性强制规范，不具有效力性，因此，发包人资质不应影响建设工程施工合同的效力，相应地，也不会成为承包人的索赔事项。

关于承包人的资质及资质等级问题，根据住房和城乡建设部印发的《建筑业企业资质标准》（建市〔2014〕159号），我国建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和施工劳务三个序列。其中，施工总承包序列设有12个类别，一般分为4个等级（特级、一级、二级、三级）；专业承包序列设有36个类别，一般分为3个等级（一级、二级、三级）；施工劳务序列不分类别和等级。施工总承包序列的12个类别分别是：建筑工程施工总承包、公路工程施工总承包、铁路工程施工总承包、港口与航道工程施工总承包、水利水电工程施工总承包、电力工程施工总承包、矿山工程施工总承包、冶金工程施工总承包、石油化工工程施工总承包、市政公用工程施工总承包、通信工程施工总承包、机电工程施工总承包。专业承包序列的36个类别分别是：地基基础工程专业承包、起重设备安装工程专业承包、预拌混凝土专业承包、电子与智能化工程专业承包、消防设施工程专业承包、防水防腐保温工程专业承包、桥梁工程专业承包资质、隧道工程专业承包、钢结构工程专业承包、板脚手架专业承包、建筑装修装饰工程专业承包、建筑机电安装工程专业承包、建筑幕墙工程专业承包、古建筑工程专业承包、城市及道路照明工程专业承包、公路路面工程专业承包、公路路基工程专业承包、公路交通工程专业承包、铁路电务工程专业承包、铁路铺轨架梁工程专业承包、铁路电气化工程专业承包、机场场道工程专业承包、民航空管工程及机场弱电系统工程专业承包、机场目视助航工程专业承包、港口与海岸工程专业承包、航道工程专业承包、通航建筑物工程专业承包、港航设备安装及水上交管工程专业承包、水工金属结构制作与安装工程专业承包、水利水电机电安装工程专业承包、河湖整治工程专业承包、输变电工程专业承包、核工程专业承包、海洋石油工程专业承包、环保工程专业承包、特种工程专业承包。

我国建设施工法律法规明文禁止资质不足的承包人承揽工程。资质不足包括未取得资质、超越资质等级以及借用资质三种情形，建设工程施工过程中，一旦发生承包人资质不足的问题，其法律后果根据法律规定必然是发、承包人之间签订的建设工程施工合同无效。因当事人的过错和工程建设阶段不同，对于建设工程施工合同无效后果的处理也有所不同，主要表现为：1.因资质不足导致建设工程施工合同无效的，承包人已施工完成且经验收质量合格的部分工程或者全部工程，承包人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿；2.因资质不足导致建设工程施工合同无效的，承包人已施工完成但经验收不合格的部分工程或者全部工程，按照以下情形处理：（1）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（2）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿；3.因资质不足导致建设工程施工合同无效的，发包人对因建设工程不合格造成的损失以及因设计变更、甲供材料不及时供应、甲指分包等导致承包人停工窝工、工期延误等损失有过错的，应当承担相应的责任。

【适用条件】

1.承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义；

2.发包人对承包人资质不足不知情，无过错；

3.承包人资质不足致使发包人发生损失。

【索赔依据】

一、民法典（2021年1月1日起施行）

第153条  违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。

第157条  民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

第179条  承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。

法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。

本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

第793条  建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

二、建筑法（2019年修订）

第26条  承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

第67条  承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。

三、建设工程质量管理条例（2019年修订）

第25条  施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。

禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。

施工单位不得转包或者违法分包工程。

四、高级人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）（法释〔2009〕5号，自2009年5月13日起施行）

第14条  合同法第52条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。

五、高级人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见（法发〔2009〕40号，2009年7月7日）

15.正确理解、识别和适用合同法第52条第（五）项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第14条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。

16.人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。

六、高级人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知（法〔2019〕254号，2019年11月8日）

30.合同法施行后，针对一些人民法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效，不当扩大无效合同范围的情形，合同法司法解释（二）第14条将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。此后，《高级人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出了“管理性强制性规定”的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。随着这一概念的提出，审判实践中又出现了另一种倾向，有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”，不影响合同效力。这种望文生义的认定方法，应予纠正。

人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。

七、高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释〔2004〕14号，自2005年1月1日起施行）

第1条  建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第4条  承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第5条  承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

八、高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（法释〔2018〕20号，自2019年2月1日起施行）

第3条  建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

第4条  缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

九、建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法（建市规〔2019〕1号，2019年1月3日）

第4条  建设单位与承包单位应严格依法签订合同，明确双方权利、义务、责任，严禁违法发包、转包、违法分包和挂靠，确保工程质量和施工安全。

第5条  本办法所称违法发包，是指建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、肢解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为。

第6条  存在下列情形之一的，属于违法发包：（一）建设单位将工程发包给个人的；（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的；（三）依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的；（四）建设单位设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。

第9条  本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。

前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

第10条  存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第8条第1款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。

第11条  本办法所称违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。

第12条  存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。

【索赔案例】

在XX市政设施修建有限公司（以下简称市政公司）与北方XX化学工业股份有限公司（以下简称XX化工公司）、大连XX施工有限公司（以下简称XX施工公司）建设工程施工合同纠纷一案中，高级人民法院认为，根据原审已经查明的事实，市政公司在中标后未按工程设计及施工要求完成施工，且未经发包方XX化工公司同意，擅自将案涉工程转包给XX施工公司施工，市政公司显然存在过错。事实上，亦因实际施工人XX施工公司所施工的大清河南北支石油管线埋深严重背离设计及规范要求，给XX化工公司造成损失，故原审判决判令市政公司与XX施工公司连带承担赔偿责任，有事实和法律依据，并无不当。市政公司申请再审以XX化工公司明知工程转包为由主张其无须承担连带赔偿责任，理由不能成立。

在司XX与李XX、黑龙江XX集团房地产开发有限责任公司、XX县教育建筑工程有限责任公司建设工程施工合同一案中，高级人民法院认为，颐园府邸A、B栋工程地基基础工程质量不合格，司XX无权请求参照施工合同约定主张该部分工程款。李XX在案涉开发项目的取得及运作过程中居于主导和支配地位，其将案涉工程发包给无建筑施工资质的个人即司XX承包施工，对合同无效及工程质量缺陷应当有所预见。本案中，XX建设工程质量检测有限公司于2011年10月出具桩基检测报告证明桩基满足设计要求。根据一审法院查明的事实，直至2012年4月，颐园府邸A、B栋工程才停工撤场，即在案涉工程桩基检测后至停工前，工程还在陆续建设。根据本案现有证据，不足以证明案涉工程的发包方、施工方、监理方和设计单位对桩基部分严格履行了法定结构验收，发包人李XX对于案涉颐园府邸A、B栋桩基质量不合格及造成的损失亦具有过错，根据《高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条第2款规定，也应承担相应的民事责任。

在杨XX、江苏XX建设工程有限公司（以下简称XX建设公司）与太仓XX投资管理有限公司（以下简称XX投资公司）建设工程施工合同纠纷一案中，江苏省高级人民法院认为，实际施工人杨XX未取得建筑施工资质，发包方XX投资公司明知其无资质仍指定要求杨XX承接施工，对合同无效负主要责任，且由外墙外保温设计变更、甲供瓦片供应不足、甲指分包等原因导致的案涉窝工损失的直接原因均系XX投资公司过错所致，故XX投资公司应对案涉窝工损失承担主要责任。杨XX明知自己无建筑施工资质仍承接涉案工程、XX建设公司明知杨XX未取得建筑施工资质仍按发包方XX投资公司的要求将涉案工程分包给杨XX施工，其对合同无效均负次要责任。综合考虑各方当事人对合同无效的过错程度，以及造成窝工损失的具体原因，本院认定案涉窝工损失承担责任的比例为：XX投资公司90%、XX建设公司5%、杨XX5%。

【索赔建议】

1.为了确保工程质量和施工安全，我国建筑法律法规明确规定借用资质的挂靠行为无效，明确禁止施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式使用其他施工企业的名义承揽工程，因此，实践中，原则上应禁止无资质、超越资质、借用资质承揽工程；

2.发、承包双方均应严格按照《建筑业企业资质标准》规定的资质等级标准与具备相应施工承包资质的承包人、分包单位签订建设工程施工合同，均应尽到充分、严格的资质审查义务的注意，避免因自身过错承担不利后果。