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工程索赔事项解读三:中标价低于成本价

2020-11-05 18:28:07

工程索赔事项解读三:中标价低于成本价

 

【索赔事项】中标价低于成本价

【索赔类型】

承包人索赔事项--中标价低于成本价

【王律解读】

为避免不正当竞争,规范招投标市场秩序,保证建设工程项目质量,《招标投标法》第33条明确规定:“投标人不得以低于成本的报价竞标。”所谓“低于成本”,是指低于投标人的为完成招标项目所需支出的“个别成本”。至于“个别成本”的评判,高级人民法院在(2015)民提字第142号民事判决书中明确指出,不应以定额为标准。《价格法》第8条规定:“经营者定价的基本依据是生产经营的成本和市场供求状况。”依此,对于管理水平高、技术先进的投标人而言,完成同样的招标项目,完全有条件以低于行业平均成本的报价参加投标竞争。换言之,《招标投标法》并不妨碍投标人通过提高管理水平和经济效益降低个别成本以提升其市场竞争力,只要其报价不低于自身的个别成本,即使是低于行业平均成本,也不能认为投标人“以低于成本的报价竞标”。

《评标委员会和评标方法暂行规定》第21条规定:“在评标过程中,评标委员会发现投标人的报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底,使得其投标报价可能低于其个别成本的,应当要求该投标人作出书面说明并提供相关证明材料。投标人不能合理说明或者不能提供相关证明材料的,由评标委员会认定该投标人以低于成本报价竞标,应当否决其投标。”施工实践中,也经常发生这样的情形:投标人(承包人)为了终中标,投标时不切实际地降低标价,在建设工程已施工完成且经验收合格后,又以中标价即建设工程施工合同中约定的工程价款低于成本价为由,请求人民法院或者仲裁机构(以下简称裁判机构)确认建设工程施工合同无效,并请求据实结算工程价款。

一般来说,所谓“成本价”,并非承包人在施工过程中实际发生的工程成本,而是其在投标时估算的投标价格。对于该等估算,则由每个投标人视其自身的管理水平、技术能力与条件等自行核定。司法实务中,承包人对于“成本价”的确定须承担举证证明责任。对于必须招标的工程项目而言,在能够确定“中标价低于成本价”的情形下,裁判机构多以《招标投标法》第33条系效力性强制性规定为由,从维护社会公共利益的角度,认定中标无效,并进而认定建设工程施工合同无效;而对于非必须招标的工程项目来说,如不存在其他法律法规规定的致使合同无效的情形,裁判机构又多以维护和保障交易秩序的稳定、尊重双方当事人意思自治为由,认定中标有效,并进而肯定建设工程施工合同的效力。

在建设工程施工合同因“中标价低于成本价”而被认定无效、结算时,裁判机构通常会考虑承包人(投标人)违法投标在先因素,支持承包人(投标人)仅仅就实际工程成本与成本价的差额向发包人索赔,但对于工程利润部分往往会给予否定。

【适用条件】

1.工程已施工完成且经验收合格;

2.有充分证据足以准确判定成本价,且中标价低于成本价。

【索赔依据】

一、招标投标法(2017年修订)

第33条  投标人不得以低于成本的报价竞标,也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标。

第41条  中标人的投标应当符合下列条件之一:(一)能够较大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准;(二)能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标价格较低;但是投标价格低于成本的除外。

二、招标投标法实施条例(2019年修订)

第51条  有下列情形之一的,评标委员会应当否决其投标:……(五)投标报价低于成本或者高于招标文件设定的较高投标限价;……。

三、建设工程质量管理条例(2019)

第10条第1款  建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标,不得任意压缩合理工期。

四、高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(法释〔2004〕14号,自2005年1月1日起施行)

第2条  建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。

五、房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法(建市规〔2019〕12号,2019年12月23日)

第22条  建设单位不得迫使工程总承包单位以低于成本的价格竞标,不得明示或者暗示工程总承包单位违反工程建设强制性标准、降低建设工程质量,不得明示或者暗示工程总承包单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备。

工程总承包单位应当对其承包的全部建设工程质量负责,分包单位对其分包工程的质量负责,分包不免除工程总承包单位对其承包的全部建设工程所负的质量责任。

工程总承包单位、工程总承包项目经理依法承担质量终身责任。

六、住房和城乡建设部关于进一步强化住宅工程质量管理和责任的通知(建市〔2010〕68号,2010年5月4日)

(十四)加强工期和造价管理。合理工期和造价是保证住宅工程质量的重要前提。建设单位要从保证住宅工程安全和质量的角度出发,科学确定住宅工程合理工期以及勘察、设计和施工等各阶段的合理时间;要在住宅工程合同中明确合理工期要求,并严格约定工期调整的前提和条件。建设、勘察、设计和施工等单位要严格执行住宅工程合同,任何单位和个人不得任意压缩合理工期,不得不顾客观规律随意调整工期。建设单位要严格执行国家有关工程造价计价办法和计价标准,不得任意降低住宅工程质量标准,不得要求承包方以低于成本的价格竞标。勘察、设计、施工和监理等单位要严格执行国家有关收费标准,坚持质量领先,严禁恶意压价竞争。对违反国家有关规定,任意压缩合理工期或降低工程造价造成工程质量事故的有关单位和个人,要依法追究法律责任。

七、建设工程勘察质量管理办法(2007年修订)

第5条  建设单位应当为勘察工作提供必要的现场工作条件,保证合理的勘察工期,提供真实、可靠的原始资料。

建设单位应当严格执行国家收费标准,不得迫使工程勘察企业以低于成本的价格承揽任务。

八、建设部关于规范房地产开发企业开发建设行为的通知(建住房〔2002〕44号,2002年2月25日)

三、房地产开发企业不得将工程发包给不具有相应资质等级的勘察、设计、施工、监理单位或者将工程肢解发包,不得迫使承包方以低于成本的价格竞标,不得任意压缩合理工期,不得明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准、降低建设工程质量或者使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备。凡有上述行为的,建设行政主管部门应当责令改正,并依据《建设工程质量管理条例》进行处罚。

【索赔案例】

一、在中建X局集团有限公司(以下简称中建X局)、佛山市顺德区XX实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案中,高级人民法院认为,《招标投标法》所称的“低于成本”,是指低于投标人为完成投标项目所需支出的个别成本。由于每个投标人的管理水平、技术能力与条件不同,即使完成同样的招标项目,其个别成本也不可能完全相同。管理水平高、技术先进的投标人,生产、经营成本低,有条件以较低的报价参加投标竞争,这是其竞争实力强的表现。因此,只要投标人的报价不低于自身的个别成本,即使是低于行业平均成本,亦无不可。本案中,广东XX工程造价咨询有限公司参照佛山市材料信息平均价或市场价就案涉土建工程作出的不含利润的鉴定造价,属于当地建筑市场的社会平均成本,即使以低于该社会平均成本的价格作为标准确定合同价格,也并不当然属于《招标投标法》所称的“低于成本”的情形。本案中,除广东XX工程造价咨询有限公司作出的《报告书》之外,中建X局并未提供其他证据证明存在合同约定价格低于中建X局个别成本的情形,其应自行承担相应的不利后果。中建X局以广东XX工程咨询有限公司《报告书》的鉴定价格明显低于成本价为由主张原判决认定工程价款有误,本院不予支持。

二、在佛山市XX第二建筑工程有限公司(以下简称X建公司)与佛山XX纺织有限公司建设工程施工合同纠纷一案中,高级人民法院认为,法律禁止投标人以低于成本的报价竞标,主要目的是为了规范招标投标活动,避免不正当竞争,保证项目质量,维护社会公共利益,如果确实存在低于成本价投标的,应当依法确认中标无效,并相应认定建设工程施工合同无效。但是,对何为“成本价”应作正确理解,所谓“投标人不得以低于成本的报价竞标”应指投标人投标报价不得低于其为完成投标项目所需支出的企业个别成本。《招标投标法》并不妨碍企业通过提高管理水平和经济效益降低个别成本以提升其市场竞争力。原判决根据定额标准所作鉴定结论为基础据以推定投标价低于成本价,依据不充分。X建公司未能提供证据证明对案涉项目的投标报价低于其企业的个别成本,其以此为由主张《建设工程施工合同》无效,无事实依据。案涉《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示,不违反法律和行政法规的强制性规定,合法有效。原判决认定合同无效,事实和法律依据不充分,本院予以纠正。

三、在新乡市XX置业有限公司与XX钢构制造集团有限公司(以下简称XX钢构公司)建设工程施工合同纠纷一案中,许昌市中级人民法院认为,中标价的设定是XX钢构公司为了取得竞标优势自愿压低价格以便能够中标,该价格是XX钢构公司自愿报价而非强迫。如投标人以低价中标,其后再以其他理由提高工程款价格,不但违反了双方约定侵犯了招标人的权益,也与现行法律规定不符。

四、在江苏XX建设工程有限公司(以下简称XX公司)与徐州市铜山区XX镇人民政府(以下简称XX镇政府)建设工程施工合同纠纷一案中,徐州市铜山区人民法院认为,《招标投标法》第33条规定投标人不得以低于成本的报价竞标,尽管包括XX公司在内的每个建筑企业的人力、管理、技术、财务控制等情况千差万别,各自的建造成本也各不相同,应以企业个别成本为依据,综合建筑市场平均成本予以判断成本价,但本案XX公司以9.9万元中标,无论如何都是远低于国土部门编制的规划方案涉案工程价款35万余元,更远低于XX公司实际施工造价,应认定为中标价低于成本价。对此,XX公司、XX镇政府双方也均予以认可。因上述规定为效力性强制性规定,故XX公司、XX镇政府之间签订的施工合同应为无效合同。根据《高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定,涉案工程经竣工验收合格,XX公司有权要求XX镇政府支付相应的工程价款。

【索赔建议】

由于目前建设工程“成本价”的确定仍无客观、合理的标准,司法实务中,承包人举证也往往很难完成,客观上会给承包人索赔带来相当大的难度,风险也大,因此,投标人(承包人)应避免以“中标价低于成本价”竞标,更不得在施工过程中,为片面追求低造价而偷工减料,进而影响建设工程项目质量,危害社会公共利益。

新疆交通律师


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