所有权转移预告登记在民事执行程序和破产程序中的冲突与协调

摘要：所有权转移预告登记义务人成为被执行人或进入破产程序时，预告登记权利人在强制执行和破产程序中的地位在我国法律中并无明文规定。预告登记在其首创的德国法中明确具有对抗强制执行和破产的保护效力，在日本和瑞士法中也有类似规定。我国有学者认为，我国的预告登记制度也应当参照德国法，明确其在执行和破产程序中的保护效力。笔者对此有不同意见，预告登记所保障的是针对物权变动的债权请求权，属于一种保全措施，在一般债权执行中具有一定的对抗效力，但在破产程序中应当与司法查封、行政查封等保全措施一致对待，而后者根据我国破产法规定在企业进入破产程序后应当解除，这一法律漏洞需要根据预告登记在我国法律体系中的目的予以填补。

一、引言

我国《物权法》在第二十条对预告登记进行了如下规定: “当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的,预告登记失效。”新颁布的《民法典》第二百二十一条仅把“签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议”修改为“签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议”，这样做是为了使预告登记的适用情形名实相副，并避免产生误解。鉴于《民法典》未对《物权法》的规定做实质性修改，且尚未施行，本文涉及法律条文的引用和分析仍采用《物权法》第二十条。

在预告登记的原生地德国，德国民法典用六个条文（第883-888条）以及相关的《不动产登记法》《民事诉讼法》《强制执行法》《支付不能程序法》中多个条文对预告登记的目的和性质、在执行和破产程序中的功能等进行了详细规定。同时结合德国学界对预告登记的深入讨论和研究，建立了相当丰富的相关文献。例如，著名的民法典注释书《Staudinger民法典评注》关于德国民法典第883条至第885条讨论长达230页，而Dorothea Assmann博士于1997年在图宾根大学提交的教授资格论文《预告登记（德国民法典第883条）》更是厚达500页。这些立法和理论研究的成果，结合德国特有的不动产登记制度，构造出德国法中构造极为复杂的、兼跨物权法与债权法两大领域的预告登记制度。

与德国法相比，对于预告登记这么一个错综复杂的制度而言,我国仅用一条百余字的规定可以说是简略至极。我国《物权法》虽然在第14、16条规定了不动产物权的变动、归属与内容均以不动产登记簿为准,却并未规定不动产预告登记的法律效果,未规定不动产预告登记权利人具有何种权利,从而也没有明确其所具有的、经不动产预告登记保障的权利之性质，所以预告登记之债权在强制执行和破产程序中的法律地位和保障成为了一个不可回避的理论问题，同时又是一个需要迫切解决的法律适用问题。为此 ,下文将就我国预告登记中的所有权转移预告登记为落脚点，对预告登记在我国的强制执行和破产程序中的对抗效力进行考察,以期正确说明其性质。

二、预告登记的性质

对预告登记性质的探讨,实际上涉及到两个问题:其一是预告登记的性质，即预告登记的形式意义上的性质；其二是经预告登记后权利的性质，即预告登记的实质意义上的性质。

关于预告登记的性质, 在德国主要有三种观点，亦为我国学界研究和接受:一是债权请求权保全制度说。这种观点认为,预告登记后的请求权虽然具有物权的某些特征,但其本身仍为债权,而预告登记仅仅是不动产物权变动请求权的保全方法,也即通过预告登记,使受保全的请求权得以排除他人干涉而实现。这种观点受到《德国民法典》第 883 条第1款关于“预告登记的本质”之规定的支持,因此具有实证法上的正当性,多数学者均持此种观点。二是准物权说。这种观点认为预告登记的权利是一种具有物权性质的债权,与物权具有同等地位或者说是一种准物权。三是债权物权化说。在德国预告登记在大多数情形下均被认为是债权物权化的典型范例或重要类型。上述一种观点和后两种观点并无本质的矛盾之处，一种观点强调了预告登记形式意义上的性质，而另两种观点强调预告登记实质上的性质，试图解释经预告登记后的权利如何发挥前述保全效力。

一种观点明确了预告登记形式上的性质即“债权请求权保全制度”，实际指的是预告登记的功能，该观点得到了实证法以及学说、判例的广泛支持,属于明显的通说。从该观点字面上看，预告登记似乎与民事保全措施有一定联系。在德国法中预告登记就包括了诉讼保全和假执行判决(相当于我国民事诉讼法中的先予执行)而进行的预告登记，说明德国法中预告登记已经成为民事保全措施的一种。依据我国《物权法》第20条第1款,能够进行预告登记的债权请求只能是基于当事人之间的物权变动协议而产生的债权请求权，系当事人私法自治而产生。但也能够看到预告登记与民事保全具有共同的特点，即零时性、保全财产范围的有限性和并未改变实体权利义务（仍然是债权），不同的地方在于强制性，预告登记是当事人双方基于意思自治办理的。因此笔者认为预告登记的性质和地位类似与民事保全措施中的查封。

关于第二和第三种观点，不论是“准物权说”还是“债权物权化说”都承认经预告登记后的权利仍然是债权。预告登记权利人并不具有对标的物的支配，而物权性为支配性与好的结合，二者缺一不可，预告登记权利人不会仅因预告登记而取得对标的物事实上直接占有或者法律上间接占有和处分的权利，因此预告登记权利人实际上仍然没有取得不动产物权。物权之所以具有对世性,是因为其为直接支配特定物而享受其利益的权利,而不是因为其使用了公示手段。债权由于其性质为请求权,对标的物并不具有直接的支配性,只能通过请求债务人的履行来实现,所以具有相对性，而预告登记所保障的请求权表现出的特征就具有这种债权性。

综上，经预告登记后的物权变动请求权的实质性质仍为债权,但法律出于保护交易安全的考虑,通过预告登记这种特殊登记制度赋予了其对抗第三人的效力。但这种效力在我国能否对抗执行程序和破产程序，是否具有“准物权”或“债权物权化”的性质，考虑到预告登记与民事保全措施类似，笔者认为可以参考民事保全措施在相关程序中的对抗效力。所以，笔者认为，预告登记是一种基于私人自治的保全措施，被保全的物权变动请求权仍是债权，其性质类似于《民事诉讼法》中规定的查封、扣押等保全措施，在强制执行程序中具有一定对抗高权行为的作用，但在破产程序中依其债权本身的性质确定。

三、我国法中预告登记对抗强制执行和破产程序能力

一般认为，与德国法相比，我国《物权法》第20条在效力构造上有其“特色”——其就预告登记的保全效力采“不发生物权效力”立场，《土地登记办法》(2008年)第62 条第4款和《房屋登记办法》第68条第1款亦将预告登记 的效力落实为“登记簿冻结”。我国《物权法》第20条规定集中体现了预告登记的保全效力，对违背预告登记内容的中间处分行为具有排他效力。《高级人民法院关于适用(中华人民共和国物权法)若干问题的解释(一)》对此的解释为：“未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条一款的规定，认定其不发生物权效力。”根据上述规定，不动产权利人在预告登记后再对不动产进行处分，不发生物权变动的效力，这一点没有争议。但预告登记能否对抗公法意义上的处分，民事执行程序和破产程序中的强制处分是否受预告登记保全效力的影响呢? 笔者认为，显然不能简单作如此回答，相应的答案应建立在对相关执行措施的法律效果与预告登记保全效力的比对之上。

（一）预告登记与强制执行

《高级人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第30条规定：“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”该条司法解释给出了一个先查封后解除的方案，即当预告登记义务人作为被执行人时，可以查封经预告登记的房屋；预告登记权利人提出异议时，仅凭预告登记便可以起到“停止处分”的效果，但仅指停止对执行标的进行变卖、拍卖等处分行为，并不解除查封等执行措施。根据《民事诉讼法司法解释》第316条规定：“人民法院对执行标的裁定中止执行后，申请执行人在法律规定的期间内未提起执行异议之诉的，人民法院应当自起诉期限届满之日起七日内解除对该执行标的采取的执行措施。”《民事诉讼法》第227的规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”从上面的规定可以看出，预告登记的不动产想要免于执行有两种途径：途径一是权利人申请执行人在执行异议裁定送达之日起15日内未提起执行异议之诉，再经过7日，执行标将解除查封；途径二是申请执行人提起执行异议之诉后，经审理符合物权登记条件。途径一看似简单，实际意义不大，因为申请执行人经过审判程序再进入执行程序，耗费了时间和金钱，当然不会轻易放弃对执行标的执行，进入途径二执行异议之诉似乎成为必然。那么这种先查封后解除的模式应该说是有条件的解除，条件即“符合物权登记条件”。反过来说，预告登记权利人要完成本登记，也就必须达到符合物权登记条件，根据《房地产管理法》第38条：“下列房地产不得转让：（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；”查封也具有“登记簿冻结”效果，虽然《不动产登记暂行条例》和《不动产登记暂行条例实施细则》在实际操作中没有明确，但《房屋登记办法》和《土地登记办法》均明确在查封和预查封期间，不得办理登记，在登记机关实际操作中也是不予办理的，所以如果未达到符合物权登记条件，查封无法解除，预告登记权利人也无法完成本登记。

那么“符合物权登记条件”究竟是什么就显得尤为重要。有学者提出符合物权登记条件应当解释为，按照预告登记权利人与预告登记义务人之间的约定已符合取得预告登记物权的条件。笔者认为该观点有不妥之处，如双方约定之支付极少价款便过户，亦或极端情况下双方约定合同生效后不论是否支付价款皆过户，在这种条件满足时法院是否应当认定已经“符合物权登记条件”进而解除查封呢，笔者认为答案是否定的。《高人民法院关于人民法院审理执行异议和复议件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条分别规定了在金钱债权执行中对无过错买受人物权期待权的保护和对消费者物权期待权的保护，可以作为“符合物权登记条件”的适用依据。其中第二十八条规定：“金钱权行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持:（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人同法院查封之前已合法占有该不产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因末办理过户登记。”第二十九条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”高级人民法院在《苏幼华、宏建建工集团有限公司执行异议之诉案》【（2018）高级法民申5297号】中即采此观点，高级院认为受让人对被查封的不动产提出停止处分异议，只要符合该不动产已经办理了受让物权预告登记的条件，即可获法院支持；而受让人提出异议，请求排除对该不动产的强制执行，则应视是否符合预告登记物权的取得条件而定，苏幼华不满足既不满足《高人民法院关于人民法院审理执行异议和复议件若干问题的规定》第二十八条的规定，也不满足第二十九条的规定，因而无法确定涉案房屋已经符合物权登记条件。

因此，预告登记权利人仅享有程序上的优先权，仅办理了预告登记尚不足以优先受偿，需要同时“符合物权登记条件”，才能优先受偿（实际效果是其物权变动的目的能够实现）。当预告登记权利人不能提出证据证明，他已经符合取得预告登记物权的条件，人民法院则不应解除对该不动产的查封等执行措施，准许执行该标的。

（二）、预告登记与破产程序

而纵观我国破产法，与破产相关的权利中的取回权、别除权、共益债务等类型的权利虽然在某些方面与预告登记之债权具有相似性，但是他们又在权利本质、制度价值、实现机理等方面具有显著区别，而在我国也没有有关预告登记作为一种特殊权利在破产中优先受偿的规定。

1.取回权说

有学者认为，预告登记担保的请求权与普通债权相比， 在破产程序中具有就破产财产优先受偿的权利，这一后果使其事实上享有类似于取回权的法律地位。笔者不赞成这一观点。取回权的法律效力，直接体现为物的所有权人对物的返还请求权的行使。由于取回权的基础权利为物权，故其行使具有物权特点。而预告登记之债权的性质决定其物权效力是有限的，预告登记之债权的物权效力以保全其债权实现的需要为限度，对于名义物权人不碍于债权实现范围内的处分行为无对抗效力。但也有观点认为只要取回的财产不属于破产人的财产，即使享有债法上的返还请求权的权利人，也有权要求管理人返还破产财产。根据这一观点，预告登记权利人虽然仅享有债权请求权，但似乎也不能排除其具有取回权的可能。但是取回权论会产生两个无法解释的问题：一是如果权利人办理的是预售商品房预告登记，在房屋尚未建成的情况下，预告登记权利人是无法取得所有权的，也就是说不可能对不存在的标的行使取回权；二是当权力人办理的是抵押权预告登记（虽然不是本文讨论的范围），权利人要求的是推进至本登记进而享有抵押权，那么在破产程序中享有的权力就变成了别除权。预告登记权利人在不同情况下会导致不同的后果，取回权一说难以成立。

2.别除权说

所谓别除权，指担保权人享有就特定财产不依照破产清算程序而优先获得清偿和满足的权利。别除权的权利人和预告登记请求权的差别在于，前者要么希望实现以金钱为给付内容的原给付请求权，要么旨在实现因特定事故而发生的损害赔偿请求权，它们都是通过金钱给付而获得清偿。但预告登记担保的请求权只是原给付请求权，是以履行特定物权变动为给付内容的请求权。因此，仅以金钱给付难以实现预告登记目的，也不足以保障请求权人的利益。

3.公益债务说

也有学者提出，预告登记之债应当按照公益债务处理。然而公益债务从其名称就可以看出，是为全体债权人利益而产生的，但预告登记之债系只是为了满足登记人个人的权利。《企业破产法》第 42 条也明确规定，公益债务是人民法院受理破产申请后发生的，预告登记之债明显不符合该条规定。

4.特殊的权利类型说

另有学者认为，预告登记后的债权属新兴的权利类型，预告登记制度的确立打破了破产法中传统的权利格局，为破产法权利体系增加了新的“成员”。如前文所述，预告登记后的权利任为债权，而物权优先于债权，这是物权法在物权与债权关系问题上确立的一项基本原则，因此，对于债权能否优先于物权在执行程序中获得保护，除非有法律、司法解释明确对物权与特定情形下的债权排序问题作出特别规定，否则就应遵循这一基本原则。《德国民法典》第883条第（2）款和《德国支付不能法》第106条规定明确了预告登记在破产中的保护效力，而在我国法律及司法解释中并没有相关规定，这种特殊的权利类型在实务中恐怕难以实现。

笔者认为，预告登记在我国的法律体系下，不具有破产保护效力。如前文所述，预告登记的性质实际是一种基于私人自治的保全措施，其地位与民事诉讼保全措施类似，在某种程度上与查封登记极具相似性，即两者皆“冻结”了登记簿，对标的物未来的处分行为均进行了较为全面的限制。《企业破产法》第十九条规定“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。” 笔者认为这里所说的保全措施应当做扩大解释，即包含这种私人自治的保全措施。同样作为保全措施，目的都是基于通过保全使债权人得到个别清偿，在破产程序中应当受到同等待遇。《高级人民法院关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》第18条明确人民法院应积极与其他行政机关进行协调和沟通，取得有关机关的配合，依法解除有关保全措施，中止有关执行程序；《第九次全国法院民商事审判工作会议纪要》第109条进一步规定“人民法院审理企业破产案件时，有关债务人财产被其他具有强制执行权力的国家行政机关，包括税务机关、公安机关、海关等采取保全措施或者执行程序的,人民法院应当积极与上述机关进行协调和沟通，取得有关机关的配合，参照上述具体操作规程，解除有关保全措施，中止有关执行程序，以便保障破产程序顺利进行。”税收债权作为在排在普通债权之前优先清偿的债权，税收部门的保全措施都应当解除，预告登记作为一种私法自治形成的保全，将其解除也是完全合理的。《企业破产法》初颁布实施时，实物界对上述保全措施是否包含其他国家行政机关采取的保全措施曾经存在一定争议，有观点认为这里的保全措施应当仅限于法院实施的司法保全，后来这一争议逐步得到解决，但尚未有集中对预告登记这种保全措施是否适用《企业破产法》第19条规定形成的讨论，立法者也没有对预告登记如何解除进行后续规定，笔者认为应当在未来司法解释中予以明确。同时为做好保全解除和恢复的衔接，预告登记也应当参照高级人民法院《关于适用<企业破产法>若干问题的规定（二）》第8条规定，人民法院受理破产申请后至破产宣告前裁定驳回破产申请，或者依据企业破产法一百零八条的规定裁定终结破产程序的，应当及时通知原已采取保全措施并依法解除保全措施的单位按照原保全顺位恢复相关保全措施，即此时预告登记也按照之前的顺位恢复。

四、对异域法的移植讨论

预告登记制度被我国学界讨论较多的是德国法、瑞士法、日本法和台湾法。其中台湾法明确了预告登记不具备对抗执行和破产的效果；而日本法的物权变动采意思主义，与我国的债权形式主义和德国的物权形式主义均不同，所以预告登记保全的是物权，也就是说虽然只是预告登记，但很可能物权已经依当事人的意思表示而转移了，当然得以对抗执行和破产；瑞士法中预告登记则有更宽的适用范围，分为“人的权利”的预告登记、“处分权的限制”的预告登记和“暂时登记”的预告登记，承租权等与物权变动没有直接关系的债权也是预告登记的对象，其背后是瑞士民法学理物上之债的概念，与深植于我国民法学中的债权物权化有明显不同，不具备借鉴的条件，另外瑞士民法典中与我国功能类似的预告登记形式必须依据法官之命令才能申请办理，这又显然不同于我国《物权法》第20条第1款的适用要件。因而我国学者研究较多的是德国法，学界也有较多建议参照德国法改造我国的预告登记制度，使之具备对抗强制执行和破产的效果。而我们看到瑞士法、日本法、台湾法均是借鉴德国经验而来，却因本国（地区）不同的法律体系，展现出完全不同的面貌，我国的能否完全参照德国打造自己的预告登记制度呢，笔者认为有三个方面存在障碍。

一是我国与德国的强制执行制度大不相同。同样是保全措施，为什么预告登记在德国能够对抗执行和破产，笔者认为其中较为关键的是两国强制执行和保全措施形成的后果不同。国内学者大多认为《高级人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第88条第l款明确确立了我国查封优先权，但结合第89 、90条来看，此类优先权的行使具有很大的局限性，仅限于被执行人的财产足够清偿全部债务的情况，因此，我们现在确立的查封优先权并不是彻底的，当被执行人财产足以清偿所有债务时，有优先权；当被执行人财产不能清偿所有债务时，无优先权。这是一种有限的优先权，或有条件的优先权，类似于英美的制度，而非德国的制度。而在德国，对动产的扣押形成扣押质权，对不动产的查封形成强制抵押权，依假处分、假扣押亦同。德国的这种实体性查封优先权，是通过登记公示的方式融入了担保物权，在执行与破产中都是以物权的方式得以实现。如前文所述，预告登记在也可以由假处分的方式所为，如果预告登记不具有类似的对抗强制执行和破产的效力，那么会形成这样一个问题，物权变动请求权的权利人依假处分先在不动产上做了预告登记，金钱债权请求权权利人则查封了该不动产，当债务人进入破产程序，同样是依司法机关采取了保全措施，后登记的金钱债权权利人反而得以强制抵押权优先受偿，因此在德国预告登记作为保全措施的对抗效力至少应当与查封和扣押的效果相当。所以，笔者认为，预告登记作为一个特殊的法律零部件，只有置于国家的整部法律机器中去，并结合与其他法律零部件的运作、对抗和磨合的情况去研究和认识，预告登记在德国已经切实的形成了一种特殊的权利，得以对抗执行和破产，但因我国的执行、保全和破产的法律体系与德国明显不同，所以预告登记我国产生出与德国不同的形态，并无德国法中类似的效力。非要与德国法相比，笔者认为我国的预告登记更接近与德国民法典第135条和136条规定的让与禁止。

二是我国与德国的物权变动理论不同。德国民法理论在物权行为的基础之上，设计了德国的物权变动模式，即物权形式主义的物权变动模式，核心在于债权行为之外还有物权合意之下的物权行为要件。物权行为与债权行为分属于物权法调整和债权法调整，进而延伸了物权行为的无因性理论。我国的民法及理论中并不承认物权变动中存在物权行为，民法以及相关司法解释只是承认并构建了物债区分原则，并未在法律以及相关司法解释中适用物权行为以及物权行为无因性理论，依然坚持债权形式主义原则。笔者大胆的分析，德国法中预告登记保全的是物权行为，这种物权行为一经预告登记所保全，则将不受阻碍的导致物权在未来发生变动；而我国预告登记的落脚点只能在债权行为上，债权如果消灭，则物权便不不会发生变动的法律后果，即使已经履行公示行为。这一点从预告登记失效的相关规定也可以看出，《德国民法典》第886条规定：“其土地或者其权利为预告登记所涉及的人享有某项抗辩权，而该项抗辩权持续地排除预告登记所保全的请求权的主张的，此人可以请求除去预告登记的请求权。”德国采取了一种抗辩权的方式排除预告登记的请求权。而我国的关注点则在债权行为“预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的,预告登记失效”。

三是不动产登记簿制度不同。德国《物权法》及《土地登记法》建立了登记生效主义的物权变动模式，将登记作为物权变动的唯有公示方法，确立了所谓的登记簿公信力主义。由于我国并没有完全采纳德国的物、债二分体系，尤其没有采纳物权行为理论、物权行为的无因性理论，所以我国的不动产登记簿的正确性受到基础法律关系及其他诸多因素的影响，无法保证具有极高的正确率。正因为这样，在我国我们会经常看到预告登记被使用在让与担保中，如果给予预告登记过高的保护效力在我国现阶段容易被滥用这也是不争的事实。况且我国的有的预告登记本来就登记在一个不存在的登记簿中，即在预售商品房时所做的预售商品房预告登记和抵押权预告登记，未有本登记就有了预告登记，这在德国法上相当于空中花园，赋予这样其与德国预告登记同样效力明显不妥。

综上，笔者认为德国的预告登记是在德国垄断资本主义兴盛时期的大背景下形成的，有效的促进了不动产的流转速度和效率，确有其先进性与理论基础的完备性，值得我们借 鉴，但要建立在符合我国实际情况的基础之上，不能盲目的进行法律移植，坚持符合本国国情的法律才是当下好的法律。况且预告登记一项制度的变动可谓牵一发而动全身，物权变动理论、执行与保全以及破产都要与之相适宜，更可以说只有这些相关制度先行完善、进步，预告登记才能顺其自然的完善、进步。

五、结论

笔者认为预告登记为保全未来物权变动请求权的一项登记，是一种基于私人自治的保全措施，被保全的物权变动请求权仍是债权。预告登记性质和地位类似于民事保全中的查封登记，在一定程度上可以对抗强制执行，但在破产程序中预告登记本身并不产生对抗作用，其所保全的债权仍按本身的性质在破产程序中依法清偿。

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