【常聊Q&A】浅析建设工程施工合同中指定分包的相关问题

【常聊Q&A】浅析建设工程施工合同中指定分包的相关问题

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#专业文章 220

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指定分包，又称甲定分包，或甲指分包。目前，我国现行的法律法规尚未对指

定分包的概念、构成要件、法律后果等作出明确的界定。根据建设工程实务中指定

分包的存在形式和特点，一般认为，指定分包，是指建设单位在总承包的范围内将

工程项目(尤其是专业性较强的项目)通过招标选定分包人或者直接指定分包人的行

为，被选定或指定的分包人与总承包单位签订合同分包合同，并不直接与建设单位

签 订 合 同 。 举 例 说 明 ， 建 设 单 位 A 公 司 将 其 开 发 承 包 建 设 工 程 发 包 给 了 B 公 司 ， A

公司与B公司就该项目签订了《建设工程施工合同》，该合同约定B公司将该项目

的防水工程分包给C公司，由C公司来承担防水工程的全部质量责任，该防水工程

与 B 公 司 无 关 。 其 后 ， B 公 司 与 C 公 司 就 防 水 工 程 签 订 了 防 水 工 程 分 包 合 同 。 案 例

常法事务部

2022-12-07 21:19 发表于新疆

原创

盈科乌鲁木齐律所

2022/12/29 下午6:16

【常聊Q&A】浅析建设工程施工合同中指定分包的相关问题中，《建设工程施工合同》要求承包人B公司将防水工程分包给C的合同约定，属

于指定分包的情形。

A:

指定分包行为，在部门规章及地方性法规中被认定为是一个违规的行

为。《工程建设项目施工招标投标办法》第六十六条规定，招标人不得直接

指定分包人。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第七条规

定，建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实

施的分包活动进行干预。除上述规定外，《上海市建设工程质量和安全管理

条例》以及《云南省招标投标条例》中，也有相似的规定。从上述部门规章

及地方性法规来看，指定分包不符合前述相关规定。

A:

《人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解

释一》就建设工程施工合同的无效情形做出了明确规定。该司法解释的第一

条列明了若干施工合同无效的情形，但是指定分包并不在规定的无效情形范

围中。我国《民法典》第一百五十三条规定，违反法律、行政法规的强制性

规定的民事法律行为无效。而上述《工程建设项目施工招标投标办法》等文

件属于部门规章或地方性法规，并不属于法律、行政法规的范畴。简言之，

虽然指定分包行为在部门规章及地方性行政法规层面被认定为是一个违规的

行为，但是我国的法律及行政法规并没有做出相应的规定。因此，不能以此

直接认定指定分包是一个无效的行为。

Q:建设工程施工合同中关于指定分包的约定是否合法？

Q:指定分包的约定是否会导致《建设工程施工合同》、《工程分包合

同》的无效？

Q:需注意的，涉及到建设工程分包的强制性规定有哪些？

2022/12/29 下午6:16

【常聊Q&A】浅析建设工程施工合同中指定分包的相关问题

A:大概有四大类：第一，依据《中华人民共和国招标投标法》及《中华人

民共和国招标投标法实施条例》等规定，须强制招投标项目不能被指定分

包。应当注意，有些地方性法规作出规定，如国有企业承包工程可以将工程

直接分包给自己控股的公司，这类地方性法规违反了上位法的规定。第二，

工程的主体部分不能分包。第三，建筑工程施工合同中约定由承包人亲自完

成的部分不能分包。第四，分包不能违反关于资质的相关规定。

综上

因指定分包具有其特殊的优势，如降低项目施工成本、增强发包人对分包工程

进 度 、 工 程 质 量 的 控 制 等 等 ， 建 设 单 位 往 往 倾 向 于 选 择 指 定 分 包 。 但 是 ， 值 得 注

意 的 是 ， 即 使 指 定 分 包 未 违 反 强 制 相 关 规 定 ， 分 包 人 完 成 了 指 定 分 包 ， 分 包 人 和

承包人仍然需要对工程质量向建设单位承担连带责任。

2022/12/29 下午6:16

【常聊Q&A】浅析建设工程施工合同中指定分包的相关问题

投稿 / 常年法律顾问法律事务部

编辑 / 邢小云

审核 / 丁小明&汪波

2022/12/29 下午6:16

【常聊Q&A】浅析建设工程施工合同中指定分包的相关问题

合伙人律师

1 、 具 有 扎 实 的 法 学 专 业 功 底 、 杰 出 的 专 业 教 育 背 景 ， 毕 业 于 名 校 硕 士 或 博 士 优 先 ， 具 有 欧

美、日韩等海外留学经验者优先；

2、具有律师执业证，有开拓精神及创新意识；

3 、 有 政 府 大 型 基 础 工 程 、 国 际 贸 易 、 风 险 投 资 、 破 产 重 整 并 购 、 知 识 产 权 、 建 筑 房 地 产 、

婚姻家事、医疗健康、涉外等业务专长优先；

4、有独立承办某一专业领域案件或非诉讼项目的经验；

5、具有较强的组织管理能力和沟通协调能力，能带领团队发展；

6、具有良好的律师职业操守，遵守律师执业规范。

授薪律师

1、具有良好的法学专业功底和教育背景，硕士、博士以上学历者优先；

2、已取得律师执业证，并独立执业一年以上；

3、具有较强的业务开拓能力，有稳定的案源；

4、具有良好的团队合作意识及创新思维，能适应盈科所市场化业务拓展方案；

工薪律师

1、具有良好的法学专业功底和教育背景,法学基础扎实；

2、具有律师执业证，有开拓精神及创新意识；

3、具有良好的沟通能力和文案写作能力；

4、具有良好的个人品德和职业操守。

岗位职责：

1、承担律师法律服务咨询,案件谈判工作;

2、承办律所对接的公共案源,为客户提供专业的法律服务;

3、其他公共事务性工作。

律师助理

岗位要求：

1、法学专业本科以上学历，法学基础扎实；

2022/12/29 下午6:16

【常聊Q&A】浅析建设工程施工合同中指定分包的相关问题

2、通过国家司法考试，取得法律职业资格考试A证（已取得律师执业证或近期能申请律师执

业证者优先）；

3、拟写各类法律文书，能够独立完成各类案件的诉讼及非诉讼工作；

4、能够承受较大的工作压力，积极主动；

5、负责律师案件资料的整理及案件的归档；

6、协助律师的日程安排，做好预约、会见工作；

7、协助律师的案件营销及业务拓展、重要客户的接待及协调等工作。

行政团队

岗位要求：

1.本科及以上学历，法学、新闻学、人力资源管理、市场营销专业优先；

2.具有良好的协调和沟通能力；

3.认可盈科律师事务所发展理念，适应盈科所创新发展模式。

客户服务中心主任

岗位要求：

1、岗位职责:

(1)负责运营团队的组建及整体管理;

(2)依照总部统一部署,完成案源开拓及承办全流程工作;

(3)负责团队内推广业务组、客服业务组、律师业务组的培训及指导;

(4)负责所内律师合作的相关工作;

(5)根据总部要求完成年度创收要求;

2、任职要求:

(1)具备律师身份(条件优秀者可放宽要求)， 能够承担队伍组建及创收目标责任;

(2)有管理能力，能够承担压力，有独立带团队三年以上工作经验;

(3)对本地法律市场环境熟悉，有独立运营法律服务团队、互联网团队经验者优先。

2022/12/29 下午6:16

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