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《民法典》代位权制度的变化

2023-01-09 18:49:02

我国引入代位权制度是为了解决“三角债”,1999年的《合同法》首次规定 了代位权。代位权是合同的保全制度之一,旨在防止债务人消极地怠于行使权利 而危及财产利益,由此影响债权人的债权实现,允许债权人行使代位权,以保障 债权人债权实现。新疆律师事务所说代位权是债权人依法律规定突破合同相对性,向债务人的债务 人(即次债务人)主张清偿债权及从权利。在当今市场经济疲软纠纷不断增加的状况 下,经常遇到债务人无财产可供执行,或者虽有其他债权却怠于行使权利,损害 债权人的利益,尤其在《民法典》时代,代位保全制度较之前《合同法》的变化较大,因此有必要关注代位保全制度中的代位权、代位保存权等相关知识,为有 效解决三角债、化解债务纠纷拓宽视野和思考维度都具有重要的意义。

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 一、《民法典》将代位权行使的对象有所扩大,且对代位权行使的条件有所放宽。 《合同法》第73条:因债务人怠于行使到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向 人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。代 位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使债权的必要费用,由债务人负担。 《合同法解释一》第11条:提起代位权诉讼应当符合的条件:1、债权人对债务人的债权 合法;2、债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害;3、债务人的债权已到期;4、债 务人的债权不是专属于债务人人自身的债权。 新疆律师事务所说《民法典》第535条:因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利影响债权人的 到期债权实现的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人对相对人的权 利,但是该权利专属于债务人自身的除外。 代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使债权的必要费用,由债务人负担。 相对人对债务人的抗辩,可以向债权人主张。 

以上法条表述可以看出,《民法典》下的代位权(广义)较之前《合同法》73条及法院《合同法解释一》相比将债权人代位行使范围由“债权”扩大到“与该债权有关的从权 利”这里“与债权有关的从权利”是指:担保物权中的抵押权、质权、及保证、建设工程价 款的优先受偿权等。另将代位权行使的条件由《合同法》第73条中表述的“对债权人造成损 害”改为“影响债权人的到期债权实现的”,显然“造成损害”存在举证和认定上过于严 苛,“影响”在文义的理解上较为宽泛,降低了债权人的举证义务。代位权行使的对象从 《合同法》73条规定的“金钱债权”扩大到“债权”,这些都体现立法目的是为扩大对债权 人保护。 二、关于怠于行使到期债权中,“怠于”一词的理解债务人“怠于行使其到期债权”仍然是指债务人怠于以诉讼或者仲裁的方式行使其针对 次债务人的到期债权。即指债务人只要没有以 “诉讼或仲裁方式”行权,就是“怠于”行使 到期债权。新疆律师事务所说对于债务人采用私力救济(如向次债务人催要)、或者申请调解委员会调解的方式,但 是只要终债权仍然没有真正实现,就不能认定债务人抗辩“非怠于”的理由成立。试想如 果将私力救济认定为是积极主张债权的方式,可能会引起债务人与次债务人之间恶意串通延 长债权履行期限的道德风险,将原本已经到期的债权履行期限人为延长,债权人行使代位权 的基础条件就不具备,势必变相地损害债权人的利益,而且会使代位权制度落空。

 至于在诉讼或仲裁程序启动后,债务人如果撤回起诉、撤回仲裁申请或者与相对人达成 调解、或者达成庭外和解协议,是否也涉嫌构成“怠于”行使到期债权呢?从目前法院 公布的《民法典》合同编司法解释征求意见稿第34条内容看没有涉及撤回起诉、仲裁申请、 调解或和解方式结案是否属于“怠于”情形,在认定方面需要全方面把握,笔者认为,究竟 是债务人与相对人之间以恶意串通方式变向“怠于”行使到期债权,还是债务人与相对人的 诉讼中,债务人在正常行使处分权与相对人达成调解协议、庭外和解协议,需要甄别,这也 是难点。 三、《民法典》第536条新增了债权人代位保存权。 传统民法中,债权人代位权,因其所代位行使权利的内容不同,可分为实行行为和保存 行为之代位。《民法典》施行前,《合同法》并不存在保存行为之代位,仅有实行行为的代 位保全。

 《民法典》第536条:债权人的债权到期前,债务人的债权或者与债权有关的从权利存在 诉讼时效期间即将届满或者未及时申请破产债权等情形,影响债权人的债权实现的,债权人 可以代位向债务人的相对人请求其向债务人履行、向破产管理人申报或者作出其他必要行 为。 代位保存权作为债的保全制度之一,是《民法典》新增的内容,是指在债权人的债权尚 未到期,而债务人的消极行为导致权利丧失的可能存在,法律上直接赋予债权人的一种权 利,其根本的价值在于债权的保全,性质上属于债权人在以债务人的名义行使法定管理权、 法定代理权。而且这里债权人行使的代位保存权具有法定性,无需债务人授权。代位保存权 与代位权不同之处在于,行使代位保存权的前提是债权人的债权尚未到期,而行使代位权前提是债权人的债权已经到期。由于债权人的债权尚未到期,故债权人行使的保存行为归属 于债权人,这也是与代位权的区别点。 《民法典》第536条中列举了债务人的债权或者与该债权有关的从权利存在诉讼时效即将 届满、未及时申报破产债权这两种情形,但是代位保存权的行使不限于这两种情形,还有 “等情形”、“或作出其他必要的行为”的字眼兜底,说明立法对实务中的等外情形留有空 间的。 代位保存权行使需具备的条件: 1、债权人对债务人存在未到期的债权 这里所指的未到期债权不应做实质审查,仅需形式审查债权是否合法、是否存在形式上 证明有债权的基础证据即可,比如能够证明债权人与债务人存在交易关系、给付关系但是尚 未到期的事实存在即可。 2、债务人的消极行为影响债权人的债权实现 如果债务人的债权存在担保物权或者其自身资信状况极优,也不能认定其消极行为必然 影响债权人的债权实现,但是,由于债的相对性,不存在公开性,债务人究竟有多少未清偿 的债权人无法查清,故笔者认为司法实务中,不宜将代位保存权的行使条件控制过严。 3、新疆律师事务所说债务人对相对人存在合法有效的权利 债务人对相对人存在合法有效的权利是代位保存权行使的必备条件,不管代位要求相对 人向债务人履行债务,还是代位向相对人的破产管理人申报债权,债权人行使代位保存权需 提交证据证明债务人对相对人有合法有效的权利,因为这都是审查的核心。笔者认为,实务 中难点是债权人如何收集到证明债务人对相对人享有合法有效权利的证据,以及如何认定所 提供的证据符合标准等问题,期待今后的立法层面能够有所回应。 

实务中代位保存权的行使应当包括诉讼、非诉讼两种方式都可。但是,行使诉讼方式的 管辖问题如何?有观点说,依据普通的民事诉讼一般管辖制度,由被告住所地法院管辖。对 于代位保存债务人的债权及于该债权有关的从权利存在诉讼时效即将届满,这里的“即将” 届满,如何理解如何把握,才能给债务人的权利自由留有必要的空间,防止债权代位保存权 不滥用,又不能过于机械地要求债权人需等到临近诉讼时效届满才行使代位保存权。如果说 代位保存权可以以诉讼方式行使,基于代位保存权的权利归属终属于债务人的原则,债权 人提起代位保存诉讼主张的相对人向债务人履行,应当由债务人作为原告还是由债权人作为 原告?相对人作为被告这一点应当没有争议,如果债权人作为原告,请求判决相对人向债务人履行债务,那么,债务人作为第三人?这里债务人的身份应该是有独立请求权的第三人, 笔者认为,债权人的代位保存权从法理上看,就是法律规定依法赋予债权人的权利,故在通 过诉讼方式行使时候,法律已经赋予债权人做原告的权利,但是区别与普通诉讼的时,原告 所主张的诉讼权益并不直接属于原告(债权人),而是属于债务人,故在列诉讼请求时应当 表述为相对人向债务人履行某项债的义务。随着代位保存权案件在实务中的案件量增加,需 要从立法层面上回应上述问题,以便更好地维护债权人的合法权益。 四、代位权行使产生的效果采用了分别不同情形下的“优先受偿规则”与“入库原 则”的结合。 《民法典》537条:人民法院认定代位权成立的,由债务人的相对人向债权人履行义务, 债权人接收履行后,债权人与债务人、债务人与相对人之间的利义务终止。债务人对相对人 的债权或者相应的权与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施,或者债务人破产的,依 照相关法律的规定处理。 代位权作为一项债的保全制度,只有债务人实际完成了履行义务,债权人接收履行后, 债权人与债务人、债务人与相对人之间的利义务终止,否则,债权人即使有一份认定代位权 的裁判文书,但终相对人无实力向债权人履行完毕之前,债权人与债务人、债务人与相对 人之间的利义务仍然存在。债务人仍有义务向债权人履行,当然,这里也需要协调解决代位 权判决与债权人与债务人债权关系判决的冲突,防止债权人双份受偿。债权人行使代位权的 法律效果不是法定债权转让,在相对人尚未实际履行前,债务人对于债权人之旧债并未消 灭,债权人自可就未获实际清偿部分向债务人主张权利,并且不违反“一事不再理”的原 则,这也是人民法院公布的第167号指导案例的裁判宗旨,法院指导性案例167号认 为:“代位权诉讼属于债的保全制度,该制度是为防止债务人财产不当减少或者应当增加而 未增加,给债权人实现债权造成障碍,而非要求债权人在债务人与次债务人之间择一选择作 为履行义务的主体。如果要求债权人择一选择,无异于要求债权人在提起代位权诉讼前,需 要对次债务人的偿债能力作充分调查,否则应当由其自行承担债务不得清偿的风险,这不仅 加大了债权人提起代位权诉讼的经济成本,还会严重挫伤债权人提起代位权诉讼的积极性, 与代位权诉讼制度的设立目的相悖。”

综上,笔者认为,对代位权的理解应当始终把握这项 制度仅仅是一个债的保全制度,并不是债的转移,债权人行使代位权以对债务人享有的合法 债权为限,如果由于终没有得到相对人的履行时,债权人仍有权向债务人继续主张履行,那么,是否也可以理解为,债权人可以向债务人的多个次债务人(相对人)提起代位权之 诉,并不构成重复诉讼,只是债权人接受其中一方履行后,债权人在已履行金额范围内无权 再向其他方求偿。期待今后的立法给予回应。 “入库原则”说认为,代位权行使的效果应归于债务人,行使代位权取得的财产应先纳 入债务人的责任财产,然后再依债的清偿规则清偿债权人的债权。“优先受偿说”认为,代 位权行使将产生代为受偿效力,哪个债权人行使代位权所获财产,就应归属于该债权人。司 法实务中,同一个债务人往往有多个债权人,在行使代位权的债权人与其他债权人的债权竞 存时,根据《民法典》第537条明确债务人对相对人的权利被采取保全、执行措施,或者债务 人破产的,依照相关法律规定处理。对于普通债权,按照财产保全和执行中查封、扣押、冻 结财产的先后顺序清偿,采取保全或者执行措施在后的债权人包括代位权人,其受偿顺序将 劣后于采取保全或者执行措施在先的债权人。当然,新疆律师事务所说代位权人对相对人的担保物权行使权利 的,因其享有优先受偿权,可以优先于普通债权包括采取保全措施或者执行措施的普通债权 人获得清偿。根据《民事诉讼法诉法解释》第508条至第516条规定,规定了执行参与分配制 度及其与破产制度的衔接,企业破产法人根据破产法规定进入破产程序作为被执行人的,由 普通债权人平等的对执行标的进行平等分配,不允许个别债权优先清偿,这也是《破产法》 的基本原则;在债务人为法人且已经裁定进入破产程序的,债权人行使代位权的所得,应遵 循“入库规则”,作为破产财产由全体债权人按债权比例平均分配。 《民法典》第537条,原则上以“优先受偿说” (直接清偿)为处理方式,即由债务人 的相对人直接对主张行使代为权的债权人清偿,体现了高效原则;而例外的采“入库原则 说”的处理方案,即当被执行人被采取保全、执行措施,或者债务人破产时,行使代位权取 得的财产先纳入债务人的责任财产,然后依据清偿规则进行清偿债务,也体现了债权平等性 原则。总之,第537条较好地平衡了高效原则与平等原则。这也弥补了之前《合同法》代位权 制度的不足。 五、其他相关争议问题 1、实践中关于行使代位权是否要求次债权确定,存在一定争议。行使代位权要求次债权 到期,而未要求次债权确定,如果行使代位权需要以次债权确定为前提,则在债务人怠于确 定次债权的情况下,债权人就无法行使代位权,代位权制度的目的将完全落空。要求“次债权到期”的情况下,次债权是否确定原则上不应成为行使代位权的前提条件,而应是在代位 权诉讼中予以解决的问题。

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