民法典新规则解读三十八：集体所有土地使用权抵押权的实现效果

第418条【集体所有土地使用权抵押权的实现效果】以集体所有土地的使用权依法抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。

王  律  解  读:中共中央、国务院于2014年1月19日印发的关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见（中发〔2014〕1号，以下简称2014年中央一号文件）指出：要“在坚持和完善严格的耕地保护制度前提下，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能。在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资。”中共中央办公厅、国务院办公厅于2014年11月印发的关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见以及国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见（国发〔2015〕45号）秉承2014年中央一号文件的精神，也明确了向金融机构抵押融资的是“土地经营权”。中共中央办公厅、国务院办公厅于2016年10月印发的关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见（以下简称三权分置意见）进一步指出：“在完善‘三权分置’办法过程中，要充分维护承包农户使用、流转、抵押、退出承包地等各项权能。承包农户有权占有、使用承包地，依法依规建设必要的农业生产、附属、配套设施，自主组织生产经营和处置产品并获得收益；有权通过转让、互换、出租（转包）、入股或其他方式流转承包地并获得收益，任何组织和个人不得强迫或限制其流转土地；有权依法依规就承包土地经营权设定抵押、自愿有偿退出承包地，具备条件的可以因保护承包地获得相关补贴。”

基于上述政策规定，在“三权分置”的框架下，对于农村土地承包关系在法律上的表达是“土地承包经营权”，而对于抵押融资的对象则表述为“土地经营权”。对于“土地经营权”来说，其“母权”是“土地承包经营权”，是派生于“土地承包经营权”的一类新生的权利。因此，物权法第201条对于抵押客体系“土地承包经营权”的表达与“三权分置”要求显然不相适应。需要指出的是，根据民法典第339条规定，土地经营权取得方式即“出租、入股或者其他方式”，并不能涵盖土地承包经营权的所有流转方式，即“转让、互换、出租（转包）、入股或其他方式”。至于以转让或者互换方式流转承包地的，实际意味着承包农户从根本上丧失土地承包经营权，鉴于土地经营权派生于土地承包经营权，在土地承包经营权根本丧失的前提下，自然也就谈不上取得土地经营权的问题。因此，对于民法典第339条中“其他方式”的理解，应指除转让和互换之外的其他流转方式。农村土地承包法第47条第1款规定：“承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保，并向发包方备案。受让方通过流转取得的土地经营权，经承包方书面同意并向发包方备案，可以向金融机构融资担保。”第53条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权。”《土地管理法》第63条第3款规定：“通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律、行政法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外。”民法典第398条规定：“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。”第399条第（二）项规定：宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权不得抵押，但是法律规定可以抵押的除外。根据上述法律规定，现行法对于依法可以抵押的“集体所有土地的使用权”包括下列四种类型：

1.以家庭承包方式取得的承包地的土地经营权；

2.通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的农村土地的土地经营权；

3.通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权；以及4.乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权。

为了保护我国农村集体土地，防止农业用地的流失，我国对集体所有土地的使用权的流转采取坚持土地所有权的性质和土地用途不变的原则。为保证土地所有权性质和土地用途不因设定抵押权以及抵押权实现而发生改变，民法典第418条规定：“以集体所有土地的使用权依法抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。”抵押权实现后，如需要改变改变土地所有权的性质或者土地用途，则须满足相应的条件，并应依照法定程序办理。比如，土地管理法第44条规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”“持久基本农田转为建设用地的，由国务院批准。”“在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将持久基本农田以外的农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次按照国务院规定由原批准土地利用总体规划的机关或者其授权的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。”“在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围外，将持久基本农田以外的农用地转为建设用地的，由国务院或者国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府批准。”