民法典新规则解读四十七：格式条款的订立规则

第496条【格式条款】格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。

 王律解读:关于格式条款的订立规则，此前《合同法》第39条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”《民法典》第496条在沿用《合同法》第39条第2款关于“格式条款”的定义的基础上，对格式条款提供者的义务以及未履行义务的法律效果作了实质性修订和完善，主要体现在以下两个方面：1.将《合同法》第39条第1款规定的“采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款”修改为“采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款”，扩大了格式条款提供者的提示或者说明的义务范围；2.增加了格式条款提供者未履行提示或者说明义务的法律效果，即规定：“提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。”

一、格式条款的概念与特征现实生活中，格式条款的表现形态多种多样，可能是合同书中的合同条款，可能是单联发票等制式单据上印制的条款，也可能是通知、声明、店堂告示、宣传册和短信，等等。所谓格式条款，根据《民法典》第496条第1款规定，是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。根据该定义，格式条款应同时具备以下三个特征：1.重复使用；2.预先拟定；3.未经协商。民法典出台前，关于“重复使用”应否作为格式条款的特征，我国学界和司法实务中多有争议，有观点认为，“重复使用”只是格式条款的经济功能，但并非其法律特征，[1]格式条款的本质在于相对方无实质磋商并修改的余地，即“未经协商”，“重复使用”并非其本质特征，而且将“重复使用”作为格式条款的构成要件，当事人在主张某条款为格式条款时就应对这一条款已被重复使用的事实负有举证责任，而让当事人承担这样的举证责任，过于严苛，有违立法本意。[2]民法典编纂过程中，立法机关曾在提请审议的合同编草案一审稿、二审稿、三审稿一度将“重复使用”这一格式条款的特征删除，但正式出台的民法典又将之恢复，说明了立法机关仍然认为“重复使用”为格式条款的实质性特征之一，应当引起足够注意。

二、格式条款提供者的义务根据《民法典》第496条规定，格式条款提供者的义务包括三项：一是遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务；二是采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款；三是按照对方的要求，对该条款予以说明。依此：首先，格式条款提供者应当遵循自愿原则、诚实信用原则和公平原则，不得利用其优势地位，制定有利于自己而不利于交易对方的条款，损害交易对方的利益；其次，对于与对方有重大利害关系的条款，应当采取合理的方式主动履行提示义务。根据《高级人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号，以下简称《合同法司法解释二》）第6条第1款规定，格式条款提供者采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标对格式条款进行提示的，可以认为是采取了“合理的方式”。至于“与对方有重大利害关系的条款”的认定，则需作具体分析。《消费者权益保护法》第26条第1款规定：“经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容”。该款规定列举了“与消费者有重大利害关系的条款”。根据《民法典》第470条第1款规定，合同一般包括下列条款：（1）当事人的姓名或者名称和住所；（2）标的；（3）数量；（4）质量；（5）价款或者报酬；（6）履行期限、地点和方式；（7）违约责任；（8）解决争议的方法。在这些条款中，如存在排除或者限制对方权利、免除或者减轻格式合同提供者的责任或者加重对方责任等不公平、不合理的规定，即应视为“与对方有重大利害关系的条款”。对于该等条款，格式条款提供者即应主动向对方履行提示义务。最后，对方提出要求的，格式条款提供者还应履行说明义务。反言之，与提示义务的主动性不同，说明义务具有被动性，如对方未提出说明要求的，则格式条款提供者并无说明的义务。至于格式条款提供者如何履行说明义务，此前《合同法》和相关司法解释没有明文规定，《民法典》也未具文明定。《高级人民法院研究室关于对〈保险法〉第17条规定的“明确说明”应如何理解的问题的答复》（法研〔2000〕5号）曾指出：“‘明确说明’，是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。”《高级人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》（法释〔2013〕14号）第11条第2款进一步规定：“保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了……明确说明义务。”上述规定对于界定格式条款提供者如何履行说明义务可资参照。引言之，格式条款提供者的说明义务至少应包括“与对方有重大利害关系的条款”的真实含义、内容以及法律后果，并达到常人能够理解的程度。需要注意的是，《保险法》第17条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。”“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”由此，保险人对保险合同的说明义务并不以投保人的要求为条件，采用格式条款订立的，保险人应当主动向投保人说明。由于相对于《民法典》而言，《保险法》属于商事特别法，根据特别法优先一般法的法律适用原则，对于说明义务的履行，应适用《保险法》的相关规定。

三、格式条款提供者未履行提示或者说明义务的法律效果关于这一问题，此前《合同法》未作规定。《合同法司法解释二》第9条规定：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第39条第1款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。”第10条规定：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第39条第1款的规定，并具有合同法第40条{3}规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。”依此，格式条款提供者未履行提示或者说明义务的法律效果有二：1.对方可申请撤销格式条款；2.格式条款应认定无效。《民法典》第496条并未承袭《合同法司法解释二》的上述规定，而是将法律效果表述为“格式条款不成为合同的内容”，其第2款规定：“提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。”需要指出的是，主张“格式条款不成为合同的内容”，需以对方没有注意或者理解“与对方有重大利害关系的条款”为前提条件。如果对方已注意到“与对方有重大利害关系的条款”且完全理解该条款含义的，即便格式条款提供者未履行提示或者说明义务，对方也不得主张“格式条款不成为合同的内容”。

注解：[1]王利明，1999.对《合同法》格式条款规定的评析[J].政法论坛(6)，3-15.

[2]沈德咏、奚晓明，2009.高级人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用[M].北京：人民法院出版社，82.

[3]《合同法》第40条：格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

第52条：有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第53条：合同中的下列免责条款无效：

（一）造成对方人身伤害的；

（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。