民法典新规则解读四十二：知识产权中的财产权质权设立规则

第444条【以知识产权中的财产权出质的质权的设立及转让限制】以注册商标专用权、zhuanli权、著作权等知识产权中的财产权出质的，质权自办理出质登记时设立。知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但是出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

王律解读:关于知识产权中的财产权质权设立规则，此前物权法第227条规定：“以注册商标专用权、zhuanli权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。”“知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。”民法典第444条在基本承袭该条规定的基础上，对其部分内容作出了实质性修订，主要体现在两个方面：1.删除了物权法第227条中的“当事人应当订立书面合同”的规定，由此适用质权设立的一般规则；2.在明确登记设立要件的基础上，删除了“有关主管部门”，不再强调登记主体，为动产和权利担保统一登记预留了空间。需要注意的是，应将质押合同的生效与质权的设立区分开来，是否办理出质登记属于知识产权中的财产权质权设立的要件，而非质押合同生效的要件，质押合同自成立时生效，但质权自办理出质登记时设立。在质押合同生效而质权未设立的情形下，受有损失的一方当事人可以依据有效的质押合同向另一方当事人主张违约责任。

依据我国现行法的规定，知识产权主要包括商标权、zhuanli权以及著作权，此外还有植物新品种权、商业秘密、地理标志和集成电路布图设计等。知识产权的内容不仅包括财产性的权利，还包括人身性的权利，比如著作权中的署名权、发表权等。由于人身性的权利与知识产权权利人的人身不可分割，故不能设定质权。基于质押财产可让与性的要求，只有知识产权中的财产性的权利才可以设定质权。在知识产权体系中，著作权中的财产权有：复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、播放权、改编权、汇编权、翻译权等；商标权中的财产权有：独占使用权、转让权、许可他人使用权、续展权等；zhuanli权中的财产权有：zhuanli申请权、zhuanli转让权、zhuanli许可权等。[1]根据民法典第444条第1款规定，以注册商标专用权、zhuanli权、著作权等知识产权中的财产权出质的，质权自办理出质登记时设立。

依据民法典第444条第2款的规定，知识产权中的财产性权利出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但是出质人与质权人协商同意的除外。从出质人的角度来看，就已设质的知识产权中的财产性权利而言，其虽为出质人所有，但由于知识产权中的财产性权利已被出质，而且被质权人以登记形式占有，客观上已对出质人的处分权构成限制，此时就不得转让已设质的知识产权中的财产性权利，否则就会损及质权人的利益。当然，如果出质人与质权人协商一致转让知识产权中的财产性权利的，则应允许，且该等转让行为的效力也应予肯定性评价，出质人转让知识产权中的财产性权利所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。至于在出质人与质权人未协商一致的情形下第三人受让已设质的知识产权中的财产性权利的行为效力问题，则应区分不同情形处理。如果第三人的受让行为符合善意取得的要件，此时出质人擅自转让该知识产权中的财产性权利因此而给质权人造成损失的，就应由出质人向质权人承担赔偿责任。从质权人的角度来看，如若质权人未与出质人协商一致，擅自转让已设质的知识产权中的财产性权利，则会侵及知识产权权利人对已设质的知识产权中的财产性权利的所有权，在法律效果上也构成无权处分，在出质人事后不同意或者质权人事后未取得处分权的情形下，善意第三人可以解除合同并请求质权人承担违约责任。另外，以知识产权中的财产性权利设质时，还应遵循有关知识产权法律关于权利转让的特别规定。比如zhuanli法第10条第2、3款规定：“中国单位或者个人向外国人、外国企业或者外国其他组织转让zhuanli申请权或者zhuanli权的，应当依照有关法律、行政法规的规定办理手续。”“转让zhuanli申请权或者zhuanli权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院zhuanli行政部门登记，由国务院zhuanli行政部门予以公告。zhuanli申请权或者zhuanli权的转让自登记之日起效。”由此，如若我国单位或者个人向外国人、外国企业或者外国其他组织以zhuanli权出质的，必须经由国务院有关主管部门批准。

此外，尚有几个具体问题需要进一步讨论。一、zhuanli申请权能否出质所谓zhuanli申请权，是指单位就其职工所完成的职务发明创造或者设计人、发明人就其非职务发明创造所享有的申请zhuanli的权利和对该zhuanli申请在授权审查程序中依法所享有的权利。[2]在我国zhuanli法中，除了规定zhuanli权外，还规定了zhuanli申请权，并明确指出zhuanli申请权同zhuanli权一样可以转让。作为具有让与性的财产权，zhuanli申请权在逻辑上也可以设定质权。但是，zhuanli申请权的权利内容主要体现为排除其他人就相同技术内容在申请日之后获得zhuanli授权的可能性，其本身也仅具有获得zhuanli授权的可能性，因此，zhuanli申请权终能否转化为zhuanli权，具有不确定性，仅仅是一种期待，[3]故zhuanli申请权在性质上并不适宜出质。由于民法典第444条对于可以出质的知识产权客体的表述是“以注册商标专用权、zhuanli权、著作权等知识产权中的财产权”，并未将zhuanli申请权排除在外，故毫无疑问，zhuanli申请权可以出质。实践中，为确保权利安全，质权人在接受zhuanli申请权作为质押标的时，应充分考虑出质人是否确实享有zhuanli申请权、其准备申请zhuanli的发明创造是否符合zhuanli法规定的基本条件及获得zhuanli权的可能性大小等因素。

二、商号权能否单独出质商号，是指自然人、法人等主体在工商业活动中所使用的区别不同经营主体的名称，作为区分不同经营主体的一种标志，商号可产生识别作用，因此往往是企业商誉外在表现的一个载体[4]。所谓商号权，是指各类经营主体对其商号依法享有的专有权利。商号权区别于属于人身权范畴的名称权，由于商号是企业商誉外在表现的一个载体，故使得商号权具有了一定得财产属性，可以成为转让的对象。《企业名称登记管理规定》第23条第1款规定：“企业名称可以随企业或者企业的一部分一并转让。”由此，商号权不能单独质押，应当与企业共同作为担保的对象。

三、商业秘密能否出质所谓商业秘密，根据《反不正当竞争法》第9条第4款规定，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。《民法典》第123条第2款规定：“知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：……（五）商业秘密；……”第501条进一步规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密或者其他应当保密的信息，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用；泄露、不正当地使用该商业秘密或者信息，造成对方损失的，应当承担赔偿责任。”依此，商业秘密的知识产权性质已得到民法典的确认，是一项可以依法转让的无形财产权。因此，根据民法典第444条第1款规定，商业秘密可以作为知识产权中的财产性权利质权的客体。

四、发表权能否出质所谓发表权，根据著作权法第10条第（一）项规定，是指决定作品是否公之于众的权利。从权利属性上讲，发表权属于著作人身权。虽然在我国立法和司法实践中，没有承认著作人身权转让的先例，但是，发表权与其他著作人身权有所不同，主要表现在以下两个方面：1.发表权是实现著作财产权的重要前提，作品只有通过发表才能为公众所感知，才能获得财产权利；2.发表权不仅限于作者本人行使，也可以授予他人行使，在作者许可他人使用其未发表的作品、生前未发表其作品也未声明死后不得发表、将未发表的美术作品原件的所有权转让给他人等情况下，法律上通常还推定作者已同意他人发表（或展览）其作品。[5]据此，发表权不仅可以转移，而且与著作财产权的实现密切相关，蕴涵着财产价值。因此，从这个角度来说，发表权作为著作人身权，虽然不得单独出质，但可与著作财产权一并成为著作权质权的客体。当然，发表权具体如何出质，还有待于进一步探讨和研究。

注解：[1]高级人民法院物权法研究小组，2007.《中华人民共和国物权法》条文理解与适用[M].北京：人民法院出版社，658.

[2]高级人民法院民事案件案由规定课题组，2011.高级人民法院民事案件案由规定理解与适用（2011年修订版）[M].北京：人民法院出版社，249.

[3]高圣平，2010.物权法与担保法对比分析与适用[M].北京：人民法院出版社，361.

[4]刘保玉，2014.担保纠纷裁判依据新释新解[M].北京：人民法院出版社，298.

[5]刘保玉，2014.担保纠纷裁判依据新释新解[M].北京：人民法院出版社，298.