工程索赔事项解读一：中标后拒签合同

工程索赔事项解读一：中标后拒签合同

【作者按】建设工程项目具有规模大、技术性强、投资额高以及周期长等诸多特点。在施工过程中，由于市场价格波动、基准日期后法律变化、不利的物质条件以及不可抗力的发生等，都会导致建设工程施工合同实际履行情况与合同订立时不符，合同当事人往往因此而遭受实际损失，从而引致工程索赔。本系列文章就法律规定或合同约定的常见的引发工程索赔的具体事项予以深入解读，以期为建设工程施工合同当事人、法律实务人士特别是律师提供一些参考和借鉴。

【索赔事项】中标后拒签合同

【索赔类型】

一、发包人索赔事项--中标后中标人拒签合同

二、承包人索赔事项--中标后招标人拒签合同

【王律解读】

《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》，其他法律同）第45条第2款规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。”第46条第1款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”由此，在发出中标通知书后，招标人与投标人订立书面合同是双方的法定义务。由于《招标投标法》对于招标人与投标人拒绝签订书面合同的法律责任未作明确规定，对于拒绝签订书面合同的行为应当承担缔约过失责任还是违约责任的问题，历来存在争议，司法实务中，高级人民法院内部对此所持的观点也不一致。

《高级人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书在对《高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号，以下简称《建设工程施工合同解释（二）》）第1条关于“背离中标合同实质性内容的判断标准”的分析中，认为“结合《合同法》与《招标投标法》的规定，《招标投标法》第46条第1款中的‘书面合同’应当是指《合同法》第32条规定的合同书”，并认为“招标人发出中标通知书后，一方不与对方订立书面合同的，不承担违反建设工程施工合同或者政府采购合同的责任，此时合同尚未成立。此时，招标投标程序的当事人承担的民事责任应属缔约过失责任。当然，似乎也可以理解为，招标人与中标人在中标通知书发出后，双方存在预约关系。如果一方不与对方签订书面合同，承担违反预约的违约责任。”依此，该倾向性观点认为，对于拒签书面合同的行为应当承担缔约过失责任，或者违反预约的违约责任。

然而，该书在对《建设工程施工合同解释（二）》第10条关于“建设工程施工合同与招标投标文件不一致时工程价款的结算依据”的分析中，虽然也认为《招标投标法》中的“书面合同”一般应理解为《合同法》第32条规定的“合同书”，但却“倾向于认为，招标人发出中标通知书后，即产生在招标人、中标人之间成立书面合同的效力”，并认为“中标通知书发出后，确定当事人权利义务依据的应当是招标文件、投标文件以及中标通知书，这些文件即构成当事人之间的书面合同，而《招标投标法》第46条规定的书面合同只是对招投标文件以及中标通知书的进一步确认、明确和规范化。招标人、中标人通过招投标过程成立并生效的合同与《招标投标法》第46条规定的书面合同可以并行”“将招投标过程认定为在当事人之间成立本约合同，则一旦当事人签订的书面合同与招投标文件相背离，完全可以根据招投标文件确定当事人之间的权利义务关系，当事人之间的权利义务关系就不会存在真空地带”“至于《招标投标法》第46条的规定则属于管理性、倡导性的规定，对合同成立并无影响，招标人、中标人未按规定执行的，相关部门可以给予行政处罚，当事人一方亦可根据合同约定行使权利进行救济。”依此，该倾向性观点认为，对于拒签书面合同的行为应当承担违反本约的违约责任。

笔者认为，对于拒签书面合同的行为应当承担违反本约的违约责任。除高级人民法院后一种倾向性观点所持有的理由外，还可以从合同订立实质来分析。虽然双方在中标通知书发出后未签订书面合同，但由于招标文件属于要约，中标通知书应为承诺，根据《民法典》第483条规定，“承诺生效时合同成立”，因此，中标通知书发出到达中标人后，建设工程施工合同关系即告成立。此外，对于拒签书面合同的行为科以责任人承担违反本约的违约责任，也符合《招标投标法》的立法修订意旨，2019年12月3日国家发展和改革委员会发布的《中华人民共和国招标投标法（修订草案公开征求意见稿）》第52条第2款明确规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出到达中标人后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担违约法律责任。”

基于上述分析，招标人在发出中标通知书后拒绝签订书面合同的，或者投标人在中标通知书发出到达后拒绝签订书面合同的，均不影响建设工程施工合同的成立，责任人应向对方承担违约责任，此类违约责任的索赔范围应依据《民法典》第584条确定，包括合同履行后可以获得的利益。

【适用条件】

一、发包人索赔的适用条件

（一）招投标合法有效，不存在法律规定的围标、串标、未招先定等无效情形；

（二）发包人（招标人）已经向承包人（中标人）发出了中标通知书；

（三）承包人（中标人）无正当理由拒绝或者自中标通知书发出之日起超过30日不与发包人（招标人）订立书面合同。

二、承包人索赔的适用条件

（一）招投标合法有效，不存在法律规定的围标、串标、未招先定等无效情形；

（二）发包人（招标人）已经向承包人（中标人）发出了中标通知书；

（三）发包人（招标人）无正当理由拒绝或者自中标通知书发出之日起超过30日不与承包人（中标人）订立书面合同。

【索赔依据】

一、民法典（自2021年1月1日起施行）

第135条  民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式。

第469条  当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。

书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。

以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。

第500条  当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：……（三）有其他违背诚信原则的行为。

第577条  当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第583条  当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。

第584条  当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。

第789条  建设工程合同应当采用书面形式。

二、招标投标法（2017年修订）

第45条  中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。

中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。

第46条  招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。

第59条  招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款。

第60条  中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。

中标人不按照与招标人订立的合同履行义务，情节严重的，取消其2年至5年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。

因不可抗力不能履行合同的，不适用前两款规定。

三、招标投标法实施条例（2019年修订）

第57条  招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

招标人迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。

第73条  依法必须进行招标的项目的招标人有下列情形之一的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：

（一）无正当理由不发出中标通知书；

（二）不按照规定确定中标人；

（三）中标通知书发出后无正当理由改变中标结果；

（四）无正当理由不与中标人订立合同；

（五）在订立合同时向中标人提出附加条件。

第74条  中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款。

四、高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（法释〔2018〕20号，自2019年2月1日起施行）

第1条  招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

第10条  当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

五、工程建设项目施工招标投标办法（2013年修订）

第80条  依法必须进行招标的项目的招标人有下列情形之一的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：

（一）无正当理由不发出中标通知书；

（二）不按照规定确定中标人；

（三）中标通知书发出后无正当理由改变中标结果；

（四）无正当理由不与中标人订立合同；

（五）在订立合同时向中标人提出附加条件。

第81条  中标通知书发出后，中标人放弃中标项目的，无正当理由不与招标人签订合同的，在签订合同时向招标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的，或者拒不提交所要求的履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还；给招标人的损失超过投标保证金数额的，中标人应当对超过部分予以赔偿；没有提交投标保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。对依法必须进行施工招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标金额10‰以下罚款。

【索赔案例】

在河南XX建工集团有限公司（以下简称建工集团）与驻马店市驿城区XX镇人民政府（以下简称镇政府）建设工程施工合同纠纷一案中，驻马店市驿城区人民法院认为，涉案工程经镇政府以招标的形式对外进行招标，建工集团中标该项目工程，镇政府向建工集团出具了中标通知书。镇政府发出投标通知书相当于承诺，该中标通知书到达建工集团时，双方之间的建设工程施工合同成立并生效。虽然之后双方没有签订书面建设工程施工合同，但由于中标通知书中包含了建设工程施工合同的基本要素，故未签订书面合同并不影响双方之间成立建设工程施工合同关系。

在江苏XX房地产开发有限公司（以下简称房开公司）与南通XX集团有限公司（以下简称建设公司）建设工程施工合同纠纷一案中，江苏省高级人民法院认为，虽然双方在中标通知书发出后未签订书面合同，但由于招标文件属于要约，中标通知书应为承诺，根据《合同法》第25条规定，“承诺生效时合同成立”。故本案中标通知书发出后，双方建设工程施工合同关系即成立。但房开公司与建设公司在未按照中标通知书的要求签订书面施工合同的情况下，建设公司即进场进行施工，导致本案纠纷的产生。鉴于双方已无继续履行施工合同的可能性，因此，双方施工关系应予以解除。关于纠纷的起因，是由于房开公司未按照中标通知书的规定与建设公司签订书面合同所致，因此，原审法院认为房开公司应对纠纷产生负主要责任（60%）并无不当。建设公司在中标后，在未签订书面合同的情况下即进场施工，后又以工程施工中无合同可依为由不予复工，存在一定过错，原审法院认定建设公司应对纠纷产生承担次要责任（40%），亦无不当。

在无锡市XX建设有限公司（以下简称建设公司）与无锡市XX建筑设计咨询有限责任公司（以下简称建筑设计咨询公司）建设工程施工合同纠纷一案中，江苏省高级人民法院认为，关于建设公司与建筑设计咨询公司之间是否成立建设工程施工合同关系的问题。涉案工程经建筑设计咨询公司以邀请招标的形式向相关施工单位进行招标，而建设公司依据招标文件发出投标函，建筑设计咨询公司依该函向建设公司出具了中标通知书。建设公司发出投标函相当于要约，而建筑设计咨询公司发出的中标通知书相当于承诺，该中标通知书到达建设公司时，双方之间的建设工程施工合同成立并生效。虽然之后双方没有签订书面建设工程施工合同，但由于中标通知书中包含了建设工程施工合同的基本要素，故未签订书面合同并不影响双方之间成立建设工程施工合同关系。建设公司认为没有签订书面合同，故双方之间的合同关系未成立的理由不能成立。由于双方之间已成立建设工程施工合同关系，且建设公司实际已进场施工，双方之间的建设工程施工合同已实际履行。建设公司认为本案应适用缔约过失责任的理由亦不能成立。

关于双方当事人是否存在违约以及责任大小的问题。建设公司主张未能签订书面合同以及合同未能完全履行的责任是建筑设计咨询公司。经查，双方在中标通知书中明确在该中标通知书发出后15天内签订合同，建设公司在收到该中标通知书后，并未提出异议，且进场施工。根据该行为可以认定双方就中标价1850万元达成一致。而之后建筑设计咨询公司要求建设公司签订的合同文本与招投标文件没有实质性变更。建设公司在认可招投标文件的情况下，又要求增加工程款，该行为系导致双方产生争议的主要原因，由于双方一直不能达成一致意见，终导致合同不能继续履行。建筑设计咨询公司在明确要求对方在15日内签订书面合同，却在未签订书面合同的情形下，即同意建设公司即进场施工，故建筑设计咨询公司亦有过错。一、二审法院认定建设公司承担60%的责任而建筑设计咨询公司承担40%的责任，并无不当。建设公司认为应由建筑设计咨询公司承担全部责任的理由不能成立。

【索赔建议】

1.为避免承包人（中标人）在建设工程施工合同未签订即进场施工后又以建设工程施工合同未签订为由停止施工，甚至解除合同，致使发包人（招标人）遭受重新招标价格上涨、工期延误等损失，发包人（招标人）应在招标文件中事先明确中标人弃标后的法律后果以及赔偿范围（包括重新招标由于市场价格上涨导致的损失），及时催促承包人（中标人）按时订立书面合同，保留往来书面资料及送达凭证等，并尽量在建设工程施工合同签订后再要求承包人（中标人）进场施工。

2.为避免中标后发包人（招标人）不签订建设工程施工合同致使承包人（中标人）遭受不必要的损失，特别是在发包人（招标人）在建设工程施工合同未签订即要求进场施工的情形下，承包人（中标人）应及时催促发包人（招标人）按时与其订立书面合同，保留往来书面资料及送达凭证等，并注意收集、保存因投标、工程施工以及停工期间所支出的各项费用以及所遭受的各种损失的证据材料，以便在中标通知书发出后发包人（招标人）受利益驱动而拒绝或者怠于与其签订书面合同就其实际损失和预期利润损失向发包人（招标人）提起索赔。