工程索赔事项解读四：让利承诺

【索赔事项】让利承诺

【索赔类型】

承包人索赔事项--让利承诺

【王律解读】

让利承诺，是指投标人（承包人）为了终中标，在招标前或者中标备案后向招标人（发包人）承诺放弃一定数额的工程价款，或者承诺以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、向招标人（发包人）捐赠财物等变相降低工程价款的行为。在行为表现上，让利承诺有主动承诺和被迫让利之分，前者作为竞争的有效筹码，是投标人（承包人）故意追求的结果；后者是招标人（发包人）为控制建造成本，规避招投标法律的相关规定，以达到变相降低工程价款的目的，要求投标人（承包人）以出具单方承诺的方式等予以让利，该等让利通常并非投标人（承包人）自愿作出，所以往往有违于投标人（承包人）的真实意思表示。在形式上，让利承诺有单方行为和双务合同之分，前者一般由投标人（承包人）单方作出，比如让利承诺书、让利证明等；后者多以发、承包双方之间通过签订“黑合同”、补充协议等形式体现。

《招标投标法》第46条第1款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，以下简称《建设工程施工合同解释（一）》）第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”《建设工程施工合同解释（二）》第1条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”“招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”第9条规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”第10条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”依此，对于以双务合同形式体现的让利承诺，因违反了法律的强制性规定，应当认定为无效；而对于承包人单方作出的让利承诺，虽然法律和司法解释的有关表述未予明确，但是，由于法律和司法解释对于“实质性内容”的规制，在于其内涵而非在于其形式，因此，旨在背离“实质性内容”、以“变相降低工程价款”为目的之单方承诺，依上述条款规定，同样应认定为无效，对此，司法实务中的认识也基本一致，比如《山东省高级人民法院关于印发<全省民事审判工作会议纪要>的通知》（鲁高法〔2011〕297号）就认为：“依据《招标投标法》第46条和高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第21条的规定，招标人和中标人按照中标文件签订建设工程施工合同后，中标人单方出具让利承诺书，承诺对建设工程予以让利，实质上变更了中标合同中的价格条款，构成对中标价格的实质性背离，故属于‘黑合同’性质，因其违反了《招标投标法》的强制性规定，应当认定让利承诺书无效。”在让利承诺无效的情形下，承包人有权向发包人索赔。

对于必须招标的工程项目而言，投标人（承包人）关于工程价款的让利承诺构成对中标合同实质性内容的变更，应当认定其无效；对于非必须招标的工程项目来说，如发包人依法进行招标，且将中标合同进行备案，自应适用《招标投标法》的相关规定，投标人（承包人）关于工程价款的让利承诺同样难获支持。承包人的让利承诺有下列情形之一的，一般不会认定其无效：1.在备案的中标合同中明确约定的放弃一定工程价款的承诺；2.针对非必须招标且实际未招标备案的工程项目而作出的放弃一定工程价款的承诺；3.竣工结算时或者结算审定后，为尽快回收工程价款而作出的放弃一定工程价款的承诺。

【适用条件】

1.建设工程属于必须招标的工程项目，或者虽然属于非必须招标的工程项目但依法招标且对中标合同进行了备案。

2.承包人招标前事先作出让利承诺或者中标备案后另行做出构成实质性变更的让利承诺。

【索赔依据】

一、招标投标法（2017年修订）

第43条  在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。

第46条  招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。

二、招标投标法实施条例（2019年修订）

第57条  招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

招标人迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。

三、国务院办公厅转发建设部等部门关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题意见的通知（国办发〔2004〕78号，2004年10月29日）

（十六）强化对履行合同的监督管理。建设单位和施工企业应当在法律规定期限内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，不得再行订立背离合同实质性内容（包括价款及支付方式）的其他协议。合同双方可根据实际情况，请公证机构对合同进行公证，以保证当事人双方履行合同义务，防止出现“黑白合同”。凡建设单位未按期支付工程款的，施工企业可以放慢施工进度或停工，要求建设单位在规定期限内支付工程款。合同实行备案制度，地方各级发展改革（计划）、建设等行政管理部门要加强对合同履约过程的监督管理。

四、高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释〔2004〕14号，自2005年1月1日起施行）

第21条  当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

五、高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（法释〔2018〕20号，自2019年2月1日起施行）

第1条  招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

第9条  发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

第10条  当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

六、高级人民法院关于印发《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》的通知（法〔2016〕399号，2016年11月21日）

31.招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。

七、高级人民法院印发《关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》的通知（法发〔2009〕42号，2009年7月9日）

四、加大对招标投标法的贯彻力度。要依照招标投标法和高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，准确把握“黑白合同”的认定标准，依法维护中标合同的实质性内容；对案件审理中发现的带有普遍性的违反招标投标法等法律、行政法规和司法解释规定的问题，要及时与建设行政管理部门沟通、协商，共同研究提出从源头上根治的工作方案，切实维护建筑市场秩序。

八、建设工程施工合同（示范文本）（GF-2017-0201）“部分合同协议书”

七、承诺

1.发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。

2.承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。

3.发包人和承包人通过招投标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议。

【索赔案例】

在济宁XX房地产开发有限公司（以下简称XX房产公司）与山东XX集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，高级人民法院认为，双方当事人签订备案的建设工程施工合同后，又签订补充协议约定了让利条款，让利条款能否作为结算的依据。《招标投标法》第46条第1款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”根据本案查明的事实，双方在签订了备案的建设工程施工合同之后，又签订了两份补充协议，对工程价款约定了8%、4%的让利。一、二审判决认为，工程价款属于影响合同当事人基本权利义务的实质性内容，双方在备案合同之外的两份补充协议中，对工程价款约定了8%、4%的让利，属于对备案合同实质性内容作了重大变更，并非一般的合同内容变更或其他条款的修改，该认定并无不当。故一、二审判决依据《高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第21条的规定，以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，未计算让利条款约定的部分并无不当。XX房产公司的再审理由不能成立。

【索赔建议】

1.发包人在选择承包人时，不能只图眼前利益简单轻信承包人的让利承诺，草率将建设工程交由做出让利承诺的承包人承建，应在综合考虑承包人的资质、规模、信誉等情况后慎重决定；

2.对于必须招标的工程项目而言，发包人原则上不宜接受与中标合同实质性内容不一致的让利承诺，为控制建造成本，确有必要让承包人做出优惠承诺的，也不宜采用被迫让利的方式，而应采取合法合规方式，在招投标文件和中标合同中明示；

3.承包人在作出让利承诺，让利或优惠比例应控制在合理限度内，保证一定的盈利空间，避免出现低于成本价情形。

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